OLG Frankfurt, Urteil vom 17.01.2018 – 4 U 4/17
Zur Frage der Haftung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wegen unterlassenem Hinweis auf Insolvenzreife des beratenen Unternehmens
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 02.12.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 2. Zivilkammer – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.101.156,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.09.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits und den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 97,5 % und die Beklagte 2,5 % zu tragen.
Die Beklagte darf eine Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-fachen des aufgrund des Urteils für den Kläger vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,1-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Kläger darf eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-fachen des aufgrund des Urteils für die Beklagte vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,1-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1
Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der X AG (im Folgenden: Schuldnerin) gegen die Beklagte als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft aus drei Beratungsverträgen, die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten im Zusammenhang mit einer beabsichtigten Sanierung der Schuldnerin geschlossen wurden, einen Anspruch auf Ersatz eines Schadens wegen Verzögerung der Insolvenzantragstellung geltend und beansprucht daneben aus Insolvenzanfechtung die Rückerstattung von Honorarzahlungen der Schuldnerin an die Beklagte.
2
Anstelle einer Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der erstinstanzlichen Klageanträge wird auf den durch Beschluss des Landgerichts vom 26.01.2017 berichtigten Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit dieser zu den folgenden Tatsachenfeststellungen des Senats nicht in Widerspruch steht.
3
Die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts werden dahin ergänzt, dass die Schuldnerin die Konzernobergesellschaft des ehemaligen X-Konzerns war, der im Wesentlichen aus drei Säulen bestand, nämlich dem operativ im Wesentlichen von der Y … GmbH betriebenen …geschäft, dem operativ im Wesentlichen von der Z GmbH betriebenen I-Geschäft und der H-Sparte F. Die Schuldnerin war mit zwei 100 %-igen Tochtergesellschaften, der Y GmbH und der YZ1 GmbH (im Folgenden: YZ1), durch Gewinnabführungsverträge vom 11.11.2002 (Anlage K 18) und 20.04.1990 (Anlage K 22) verbunden und diesen Gesellschaften gegenüber aus den Verträgen, auf die anstelle einer Darstellung der Einzelheiten Bezug genommen wird, zum Verlustausgleich verpflichtet. Es bestand im Konzern der Schuldnerin ein Cash-Pooling-System, in dessen Rahmen die an das System angeschlossenen Konzerngesellschaften frei verfügbare Mittel auf Bankkonten der Schuldnerin abführten und liquiditätswirksame Verluste über diese Bankkonten ausglichen.
4
Der vom 01.12.2008 datierende Jahresabschluss der Y GmbH für das am 30.09.2008 endende Geschäftsjahr (Anlage K 19) wies einen Verlust dieser Gesellschaft in Höhe von 273.148.526,00 € aus. Der Verlust resultierte im Wesentlichen aus Verlusten der Y … GmbH, die ihrerseits einen Anspruch auf Verlustausgleich in Höhe von 250.979.991,00 € gegen die Y GmbH hatte. Der Jahresabschluss der YZ1 vom 03.12.2008 (Anlage K 23) wies für das zum 30.09.2008 endende Geschäftsjahr einen Verlust in Höhe von 104.023.069,58 € aus.
5
Der Kläger hat seine Behauptung, dass die Schuldnerin ab dem 01.10.2008 zahlungsunfähig gewesen sei, erstinstanzlich maßgebend darauf gestützt, dass die Schuldnerin nicht zur Erfüllung der Verlustausgleichsansprüche der beiden Tochtergesellschaften in der Lage gewesen sei.
6
Es wird ferner anstelle einer Darstellung der Einzelheiten der zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Beratungsverträge in Ergänzung der landgerichtlichen Feststellungen auf die beiden Anlagen K 5 (englischsprachiges Original und Übersetzung ins Deutsche), die beiden Anlagen K 7 (englischsprachiges Original und Übersetzung ins Deutsche) und die Anlage K 10 Bezug genommen.
7
Darüber hinaus wird anstelle einer Darstellung der Einzelheiten des mit „Sanierungskonzept nach IDW ES 6 X AG“ überschriebenen Gutachtens der Beklagten vom 20.05.2009 auf die Anlage K 11 verwiesen.
8
Die Feststellungen des Landgerichts werden hinsichtlich der vom Kläger angefochtenen Zahlungen dahin ergänzt und berichtigt, dass die Zahlungen im Zeitraum vom 18.03.2009 bis zum 27.05.2009 erfolgt sind und anstelle einer Darstellung weiterer Einzelheiten insbesondere hinsichtlich der jeweiligen Zeitpunkte der Zahlungen und der ihnen zugrundeliegenden Rechnungen auf die Aufstellung in der Klageschrift vom 23.12.2014, S. 12 nebst der Anlage K 12 Bezug genommen wird.
9
Der Insolvenzantrag wurde von der Schuldnerin am 09.06.2009 gestellt, nachdem der Lenkungsausschuss der Bundesregierung am 08.06.2009 einen Bürgschaftsantrag der Schuldnerin hinsichtlich eines Kredits in Höhe von 650 Mio. EUR und eine Gewährung von Krediten zugunsten der Schuldnerin abgelehnt hatte.
10
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
11
Dem Kläger stehe der in Höhe von 81.764.000,00 € geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB aus den mit der Beklagten geschlossenen Beratungsverträgen nicht zu, weil es an einer kausalen Pflichtverletzung der Beklagten fehle.
12
Hinsichtlich des im Mai 2008 abgeschlossenen ersten Beratungsvertrages sei ein Hinweis auf eine etwaige Insolvenzreife zum Zeitpunkt der letzten Präsentation am 10.09.2008 schon deshalb nicht in Betracht gekommen, weil eine Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche erst am 30.09.2008 eingetreten sei. Die Beklagte sei auf der Grundlage des im Mai 2008 abgeschlossenen Vertrages nach der Präsentation vom 10.09.2008 auch nicht mehr zu weiteren Hinweisen verpflichtet gewesen, da das Vertragsverhältnis – wie sich nicht zuletzt aus dem nachfolgend abgeschlossenen Vertrag vom 22.09.2008 ergebe – mit der Präsentation beendet gewesen sei. Die Pflichten der Beklagten seien für die Folgezeit allein dem Vertrag vom 22.09.2008 zu entnehmen gewesen. Es fehle überdies bei Unterstellung einer Insolvenzreife zum Zeitpunkt der Präsentation vom 10.09.2008 an der Kausalität zwischen dem unterlassenen Hinweis und dem geltend gemachten Schaden, da die Schuldnerin den Insolvenzantrag unter Berücksichtigung der Frist des § 15a Abs. 1 S. 1 InsO spätestens Anfang Oktober 2008 hätte stellen müssen, so dass eine im Januar 2009 beginnende Schadensberechnung unschlüssig sei.
13
In Bezug auf den im April 2009 abgeschlossenen dritten Beratungsvertrag fehle es jedenfalls an der Kausalität einer etwaigen Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden, da der Kläger den Schaden schon ab dem 01.01.2009 berechne. Es sei überdies auch für den Zeitraum nach Übergabe des Sanierungskonzepts am 20.05.2009 kein kausaler Schaden feststellbar, da eine Insolvenzantragstellung am Folgetag nach Übergabe des Gutachtens mit Rücksicht auf den Zeitbedarf für die Vorbereitung eines Insolvenzantrags nicht denkbar sei und der Kläger auch nicht behauptet habe, dass eine Antragstellung zu diesem oder zu einem späteren Zeitpunkt noch vor der tatsächlichen Antragstellung am 09.06.2009 erfolgt wäre.
14
Bezüglich des am 22.09.2008 abgeschlossenen Vertrages könne nicht von einer Pflicht der Beklagten zur Prüfung der Insolvenzreife ausgegangen werden. Es komme dabei entscheidend auf die Auslegung des Vertrages an, während der vom Kläger nicht hinreichend substantiiert bestrittene Umstand, dass der Schuldnerin Rechtsanwälte in insolvenzrechtlichen Fragen beratend zur Seite gestanden hätten, nichts über den Vertragsinhalt aussage. Für die Vertragsauslegung nicht ausschlaggebend sei die von der Beklagten in dem übersandten Gutachten und im Rahmen der Präsentation verwendete Formulierung: “ It has not been our responsibility to advice management in context of para 17/19 InsO.“ Gegenstand des zweiten Beratungsvertrages sei entsprechend dem beschriebenen Leistungsumfang die Beschreibung und Evaluierung des Turn-Around-Plans der X-Group, so dass kein Sanierungskonzept, sondern ein die Prüfung der Zahlungsfähigkeit nicht umfassendes Sanierungsgutachten geschuldet gewesen sei. Soweit der Kläger unter Hinweis auf Rn. 71 des Standards IDW ES 6 meine, dass Kernbestandteil eines Sanierungsgutachtens die Überprüfung der Zahlungsfähigkeit sei, übersehe er, dass diese Regelung im Standard IDW ES 6 unter Ziff. 3.6 „Aussagen zur Unternehmensfortführung“ enthalten sei, während dieser Punkt im Vertrag vom 22.09.2008 gerade nicht aufgeführt sei. Angesichts der im Vertrag erfolgten Aufzählung der einzelnen Arbeitsbereiche unter expliziter Klarstellung, dass sich die Arbeit auf die erwähnten Bereiche beschränke, müsse von einem abschließenden Aufgabenkatalog ausgegangen werden, der die Prüfung der Zahlungsfähigkeit nicht erfasse.
15
Der auf eine Insolvenzanfechtung gestützte Honorarrückzahlungsanspruch gemäß § 143 Abs. 1 InsO in Höhe von 3.446.136,96 € sei ebenfalls unbegründet, da ein Anfechtungsgrund im Sinne des § 133 InsO oder des § 130 InsO nicht vorliege.
16
In Bezug auf den Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 2 S. 1 InsO fehle es ungeachtet der Frage, ob ein Vertrag mit einer nahestehenden Person im Sinne von § 138 InsO vorliege, jedenfalls an einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung. Eine solche liege insbesondere auch beim Dienstvertrag nicht vor, wenn die vereinbarte Gegenleistung objektiv gleichwertig sei. Anhaltspunkte für eine mangelnde Gleichwertigkeit der der jeweiligen Honorarzahlung zugrunde liegenden Dienstleistungen der Beklagten seien weder ersichtlich noch dargetan.
17
Einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1 S. 1 und 2 InsO stehe entgegen, dass der Kläger die von ihm ab dem 26.05.2009 behauptete Kenntnis des Vorstands der Schuldnerin von der Zahlungsunfähigkeit nicht näher begründet habe, so dass sich diese von der Beklagten monierte Behauptung unter Berücksichtigung allgemeiner Darlegungs- und Beweislastregeln als unsubstantiiert erweise. Für die auf Grundlage der Beratungsverträge vom 22.09.2008 und 20.04./28.04.2009 geleisteten Honorarzahlungen sei der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz im Übrigen auch deshalb zu verneinen, weil es sich um kongruente Gegenleistungen für die Sanierungsberatung handele, die der Fortführung des Unternehmens bzw. der X-Gruppe dienlich und den Gläubigern damit im Allgemeinen nützlich gewesen sei. Der Einwand des Klägers, dass ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nur bei einem tragfähigen Sanierungskonzept entfalle, verfange nicht. Denn die entsprechende Rechtsprechung zu Rechtshandlungen im Zusammenhang mit Sanierungsbemühungen könne bei der Erstellung eines Sanierungsgutachtens bzw. eines Sanierungskonzepts von vornherein nicht maßgeblich sein, weil es dabei um die Frage gehe, ob ein Sanierungskonzept überhaupt erstellt werden könne. Unerheblich sei auch der Umstand, dass im April 2009 bereits ein anderes Sanierungskonzept vorgelegen habe. Denn der Kläger behaupte selbst nicht, dass der an die Beklagte gerichtete Auftrag aus Sicht der Schuldnerin von Beginn an überflüssig oder aussichtslos gewesen sei.
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Eine Anfechtung nach § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO scheide ebenfalls aus. Eine Kenntnis der Beklagten von einer unterstellten Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung werde nicht gemäß § 130 Abs. 3 InsO i.V.m. § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO vermutet. Allein die Tatsache, dass der Anfechtungsgegner aufgrund einer Geschäftsbeziehung einen tieferen Einblick in die Verhältnisse des Schuldners gehabt habe als sonstige Dritte, genüge für die Begründung eines Näheverhältnisses im Sinne des § 138 InsO nicht. Vielmehr sei ein externer Berater nur dann als nahestehende Person im Sinne des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO einzuordnen, wenn ihm alle über die wirtschaftliche Lage des Auftraggebers erheblichen Daten üblicherweise im normalen Geschäftsgang zufließen, so dass er über den gleichen Wissensvorsprung verfüge, den sonst ein mit der Aufgabe befasster leitender Angestellter des Schuldners habe. Soweit der Kläger einen danach streitentscheidenden Zugriff der Beklagten auf sämtliche relevanten Finanzierungs-, Ertrags- und Liquiditätsdaten behauptet habe, sei die Beklagte dem mit dem Hinweis entgegengetreten, vollständig auf die von der Schuldnerin zur Verfügung gestellten Informationen angewiesen gewesen zu sein. Das diesbezüglich von dem Kläger erklärte Bestreiten mit Nichtwissen führe zur Beweisfälligkeit des Klägers, da dieser als Insolvenzverwalter für das behauptete Entstehen des erforderlichen Näheverhältnisses zwischen der Schuldnerin und der Beklagten darlegungs- und beweisbelastet sei. Der Kläger behaupte auch nicht, dass die Beklagte im Sinne des § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO Kenntnis von der unterstellten Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt habe, sondern stütze sich zur Begründung des Anspruchs auf die nach § 130 Abs. 2 InsO gleichgestellte Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Eine Kenntnis der Umstände reiche jedoch nur aus, wenn sich ein redlich und vernünftig Denkender angesichts der ihm bekannten Tatsachen der Einsicht, dass der Schuldner zahlungsunfähig sei, nicht habe verschließen können und aus der vorhandenen Tatsachengrundlage die Annahme der Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folge. Nach diesen Maßstäben sei nicht feststellbar, dass die Beklagte zweifelsfrei zu der Feststellung gelangt wäre, dass eine Zahlungsunfähigkeit aufgrund der Verlustausgleichsansprüche zu bejahen sei. Es handele sich bei der Frage, ob der Vorstand zur sofortigen Geltendmachung von Verlustausgleichsansprüchen verpflichtet sei, um eine bislang gerichtlich nicht entschiedene und in der Literatur kontrovers diskutierten Frage, deren juristische Behandlung als unklar zu qualifizieren sei. Darüber hinaus habe das Stehenlassen der Verlustausgleichsansprüche – unstreitig – der jahrelangen Konzernpraxis entsprochen und das vom Kläger als Anlage K 28 vorgelegte Rechtsgutachten aus dem Jahr 2012 im konkreten Fall sowohl die eine als auch die andere Sichtweise als vertretbar erachtet. Im Übrigen liege hinsichtlich der am 26.05.2009 beglichenen Rechnung vom 20.05.2009 über 566.437,03 € aufgrund des erst am 09.05.2009 beginnenden Leistungszeitraums ein die Anfechtung nach § 130 InsO ausschließendes Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO vor.
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Das Landgericht hat den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung auf von beiden Parteien gestellte Tatbestandsberichtigungsanträge mit Beschluss vom 26.01.2017, auf den anstelle einer Darstellung der Einzelheiten Bezug genommen wird, berichtigt und den weitergehenden Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers zurückgewiesen.
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Der Kläger hat gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 06.12.2016 zugestellte Urteil des Landgerichts mit am 05.01.2017 bei dem Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 06.03.2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit einem bei dem Oberlandesgericht am 06.03.2017 eingegangenen Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten begründet.
21
Der Kläger verfolgt mit der Berufung in erster Linie seinen zuletzt gestellten erstinstanzlichen Klageantrag weiter und begehrt hilfsweise für den Fall, dass eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist, die Aufhebung des angefochtenen Urteils einschließlich des Verfahrens und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht sowie höchst hilfsweise für den Fall, dass eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist und der Senat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt hält, eine Aufhebung des angefochtenen Urteils einschließlich des Verfahrens nebst Erlass eines Grundurteils hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs und der geltend gemachten Insolvenzanfechtungsansprüche sowie die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur Entscheidung über die jeweilige Anspruchshöhe.
22
Der Kläger rügt zunächst, dass die Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich der Verneinung einer Pflichtverletzung der Beklagten auf einer Verletzung der gemäß § 139 Abs. 1 ZPO an die materielle Prozessleitung zu stellenden Anforderungen beruhe und eine unter Verstoß gegen § 139 Abs. 2 ZPO ergangene Überraschungsentscheidung darstelle. Das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung vom 25.01.2016 keine nähere Einschätzung zum vertraglichen Pflichtenkreis der Beklagten mitteilen können und nicht darauf hingewiesen, dass nach seiner Beurteilung der Ausgang des Rechtsstreits hinsichtlich des Schadenersatzprozesses einzig und allein von der Auslegung der zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse und der danach zu beantwortenden Frage einer Pflichtverletzung abhänge. Zudem habe das Landgericht hinsichtlich der Insolvenzanfechtungsansprüche nicht den Hinweis erteilt, dass es seiner Auffassung nach für die Anwendung von § 133 Abs. 2 S. 1 InsO an einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung fehle und die Erstellung eines Sanierungskonzepts gegenüber einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO noch weitergehend geschützt sei, als der Bundesgerichtshof dies für Rechtshandlungen im Zusammenhang mit Sanierungsbemühungen zulasse. Die vorliegenden Verstöße gegen § 139 Abs. 1 und 2 ZPO rechtfertigten als Fälle der Verletzung des zivilprozessualen Anspruchs auf rechtliches Gehör eine Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Es komme ferner, falls die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung insoweit nicht vorlägen, die Klageansprüche aber dem Grunde nach gerechtfertigt seien, eine Entscheidung durch Grundurteil und eine Zurückverweisung zur Entscheidung über die Anspruchshöhe nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 Alt. 2 ZPO in Betracht.
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Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte sei im Rahmen aller drei erteilten Aufträge verpflichtet gewesen, die Insolvenzreife der Schuldnerin zu überprüfen oder – bei Nichtvornahme einer solchen Prüfung – zumindest auf deren Notwendigkeit hinzuweisen und die Prüfung notfalls unter Androhung der Mandatsniederlegung zu erzwingen. Alle drei mit der Beklagten abgeschlossenen Verträge befassten sich inhaltlich mit der Fortführungsfähigkeit der Schuldnerin und etwaigen notwendigen Neuausrichtungen. Die gesetzmäßige Durchführung derartiger Maßnahmen sei bei einem Vorliegen von Insolvenzgründen wegen der Verpflichtung des Vorstands der Schuldnerin zur Stellung eines Insolvenzantrags unmöglich und jede weitere Beratung und Gestaltung ohne die Klärung des Vorliegens von Insolvenzgründen obsolet. Ein Sanierungsgutachten könne nur dann ein aussagekräftiges Ergebnis liefern, wenn die darin zusammengefasste Prüfung die gegenwärtige wirtschaftliche Lage des Unternehmens komplett widerspiegele. Dabei sei das Nichtvorliegen von Insolvenzgründen Grundvoraussetzung einer Sanierung, während ein ohne die Prüfung von Insolvenzgründen erstelltes Sanierungsgutachten für den Mandanten wertlos sei. Das Landgericht habe bei der Annahme einer Beschränkung des Auftragsumfangs verkannt, dass die Prüfung von Insolvenzgründen eine notwendige Vorfrage der als Ergebnis der Begutachtung geschuldeten Gesamtaussage zur Sanierungsfähigkeit sei. Der Gegenstand der Beauftragung der Beklagten unterscheide sich insoweit von einer Beratung des Managements bezüglich des Verhaltens bei einem Vorliegen von Insolvenzgründen. Auch wenn eine Begrenzung von Aufträgen auf bestimmte Teile nach dem Standard IDW ES 6 grundsätzlich zulässig sei und es den Parteien im Rahmen der Privatautonomie freistehe, den Umfang einer Prüfung oder Begutachtung zu vereinbaren, sei die Grenze für eine Beschränkung des Auftragsumfangs dort erreicht, wo die zu erbringende Leistung für die Schuldnerin völlig wertlos sei. In diesem Sinne sei eine abstrakte Beurteilung der Wirksamkeit von Sanierungsmaßnahmen ohne Aussage zur konkreten Sanierungsfähigkeit der Schuldnerin und eine dabei vorauszusetzende Prüfung von Insolvenzgründen sinnlos.
24
Im Rahmen des Auftrags vom 09.05.2008 sei in dem Auftragsschreiben ausdrücklich ausgeführt, dass die Schuldnerin einen kurzfristigen Finanzierungsbedarf in Höhe von ca. 250.000.000,00 € gehabt und zusätzlich eine Basis für eine mittel- und langfristige Refinanzierung benötigt habe. Die Tätigkeit der Beklagten habe dazu dienen sollen, die Transparenz der cash-flow-Prognose zu erhöhen und die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Geschäftsmodells und der aktuellen Strategie zu zeigen. Der Beklagten habe es dabei im Rahmen der von ihr übernommenen Aufgaben auch oblegen, sich mit der jederzeitigen Zahlungsfähigkeit des Unternehmens als wesentlicher finanzieller Annahme im Rahmen einer Unternehmensplanung zu befassen. Bestehende oder auch nur drohende Insolvenzgründe hätten maßgebliche Auswirkungen auf Planannahmen und deren Belastbarkeit, auf die Bewertung von Vermögensgegenständen und jegliche Restrukturierungsmaßnahmen und seien zudem auch für die Kreditentscheidungen der Finanzierer von essentieller Bedeutung gewesen. Es habe seitens der finanzierenden Banken und der anderen Beteiligten die – der Beklagten bewusste – Erwartung bestanden, dass ein positives Votum der Beklagten impliziere, dass keine Insolvenzgründe vorliegen oder unmittelbar drohen. Ein Sanierungskonzept, das die Prüfung von Insolvenzgründen ausblende, habe nicht dem auch damals geltenden Marktstandard entsprochen. Gleiches gelte für die Prüfung einer Reforecast- und Budgetplanung, wenn diese taugliche Grundlage für Entscheidungen des Vorstands oder für Kreditentscheidungen Dritter sein solle. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei ein Hinweis auf eine Insolvenzreife spätestens bei der Präsentation am 10.09.2008 erforderlich gewesen, selbst wenn die im Raum stehenden Verlustausgleichsansprüche erst drei Wochen nach der Präsentation fällig geworden seien. Die Prüfung des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit umfasse auch die Aufstellung einer Liquiditätsplanung, nach der sich für den Planungszeitraum keine dauerhafte Unterdeckung von mehr als 10 % der Gesamtverbindlichkeiten ergeben dürfe. Darüber hinaus erstrecke sich die Prüfung der Insolvenzreife eines Unternehmens auch auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit und eine Überschuldung, für deren Ausschluss im Rahmen einer positiven Fortbestehensprognose eine zeitraumbezogene Zahlungsfähigkeitsprüfung erforderlich sei. Eine zum Stichtag 10.09.2008 aufzustellende Liquiditätsplanung hätte bei Zugrundelegung der Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche am 30.09.2008 ergeben, dass die Schuldnerin mit Ablauf von drei Wochen zahlungsunfähig geworden wäre. Die Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche wäre zudem jedenfalls im Rahmen des für die Fortbestehensprognose zugrunde zu legenden Prognosezeitraums von einem bis zwei Geschäftsjahren zu berücksichtigen gewesen. Die wahrscheinliche Höhe der Verlustausgleichsansprüche sei anhand der Monats- und Quartalsabschlüsse der Schuldnerin auch ohne weiteres bereits im Vorfeld des 30.09.2008 absehbar gewesen. Die Beklagte sei danach spätestens bei der Präsentation am 10.09.2008 verpflichtet gewesen, die fällig werdenden Verlustausgleichsansprüche zu berücksichtigen und die Schuldnerin auf die bereits bestehende drohende Zahlungsunfähigkeit und den absehbaren Eintritt der Zahlungsunfähigkeit mit Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche hinzuweisen. Die Beklagte hätte die fällig werdenden Verlustausgleichsansprüche darüber hinaus sowohl im Hinblick auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit als auch im Hinblick auf eine Überschuldung zwingend berücksichtigen müssen. Die Geschäftsführung einer herrschenden Gesellschaft dürfe auch im Falle eines Stehenlassens von Verlustausgleichsansprüchen nicht auf eine dauerhafte Fortsetzung dieses Verhaltens vertrauen, sondern müsse davon ausgehen, dass die beherrschte Gesellschaft das rechtswidrige Verhalten jederzeit einstelle und die Erfüllung der Ansprüche kurzfristig einfordere. Der Beklagten sei in diesem Zusammenhang vorzuwerfen, dass sie die Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften der Schuldnerin bei der Prüfung einer Insolvenzreife der Schuldnerin insgesamt ausgeblendet habe.
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Das Landgericht habe darüber hinaus zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte aufgrund des Vertrages vom 09.05.2008 nach der Präsentation vom 10.09.2008 keine Hinweispflicht mehr gehabt habe. Denn der Beklagten habe im Rahmen des Beratungsvertrages die Nebenpflicht oblegen, eine während der Vertragslaufzeit pflichtwidrig unterlassene Belehrung gegebenenfalls nachzuholen. Die Beklagte habe überdies ihre Tätigkeit aufgrund des Vertrages vom 22.09.2008 fast nahtlos fortgesetzt und damit unter Berücksichtigung ihres Vorwissens aus dem ersten Vertragsverhältnis zumindest von Beginn des zweiten Vertragsverhältnisses an eine entsprechende Hinweispflicht gehabt.
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Der Kläger beruft sich ferner darauf, dass er in Bezug auf den ersten Beratungsvertrag vom 09.05.2008 bei einem Hinweis des Landgerichts auf eine zum 10.09.2008 angeblich nicht bestehende Insolvenzreife der Schuldnerin hilfsweise zu weiteren Verbindlichkeiten der Schuldnerin vorgetragen hätte, die die Zahlungsunfähigkeit bereits zum 10.09.2008 begründet hätten. Darüber hinaus wäre weiterer Vortrag zum Vorliegen des fakultativen Insolvenzgrundes der drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 InsO sowie zum Insolvenzeröffnungsgrund der Überschuldung gemäß § 19 InsO erfolgt.
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In Bezug auf den Vertrag vom 22.09.2008 macht der Kläger geltend, dass Gegenstand dieses Vertrages auch nach dem eigenen Verständnis der Beklagten ein Auftrag zur Erstellung eines sog. Sanierungsgutachtens gewesen sei, wie es sich auch eindeutig aus den im Vertrag vom 20./28.04.2009 enthaltenen Ausführungen zur Ausgangslage ergebe. Für die Erstellung eines Sanierungsgutachtens sei grundsätzlich die Berufsauffassung zu berücksichtigen, die in dem IDW-Standard für Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW ES 6) niedergelegt sei. Danach könne ohne bestimmte Kernbestandteile des IDW ES 6 keine Aussage zur Sanierungsfähigkeit des Unternehmens getroffen werden. Zu diesen Kernbestandteilen gehöre im Rahmen der Darstellung und Analyse des Unternehmens zwingend eine Aussage zur Unternehmensfortführung und in diesem Zusammenhang insbesondere eine Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzgründen nach § 17 InsO und § 19 InsO. Es sei danach, wenn die Begutachtung wie vorliegend gemäß dem Standard IDW ES 6 erfolge, bereits nach den Verlautbarungen des IDW im Rahmen der unverzichtbaren Kernbestandteile eines jeden Sanierungsgutachtens zwingend eine Aussage zu einer Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO zu treffen und ohne eine solche Aussage eine Pflichtverletzung gegeben. Es komme hinzu, dass führende Manager der Bank1 im Hinblick auf den durch die Bank Ende September 2008 an den Konzern der Schuldnerin herausgereichten Kredit vom Landgericht O1 wegen schwerer Untreue verurteilt worden seien, weil sie schon damals von der Gefahr der Insolvenz des Konzerns der Schuldnerin gewusst hätten. Es könne unterstellt werden, dass die Beklagte als zum damaligen Zeitpunkt bereits seit mehreren Monaten mit der Prüfung der Sanierungsaussichten befasste Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zumindest über den gleichen Kenntnisstand verfügt habe wie die Bankmanager. Das Sanierungsgutachten der Beklagten sei in einem in dem Strafprozess vom Landgericht O1 eingeholten Sachverständigengutachten zusammenfassend dahin gewürdigt worden, dass die dortigen Ausführungen nicht selten geradezu banal und aussagelos gewesen seien und die in den Unterlagen der Beklagten enthaltene cash-flow-Prognose die verantwortlichen Bankmanager habe aufschrecken müssen. Der Umstand, dass die Schuldnerin Ende September 2008 bereits nachhaltig kreditunwürdig gewesen und dies für die Bank anhand der in den Unterlagen der Beklagten enthaltenen cash-flow-Prognose erkennbar gewesen sei, lasse es als fragwürdig erscheinen, dass die Beklagte gemäß dem erstinstanzlichen Urteil nicht für den durch die gescheiterte Sanierung und verspätete Insolvenzantragstellung entstandenen Schaden verantwortlich sein und keine Pflichtwidrigkeit darin liegen solle, dass die Beklagte die fehlende Kreditwürdigkeit und die Insolvenzreife der Schuldnerin verkannt oder jedenfalls ausgeblendet habe. Die Schuldnerin habe sich überdies bei Beauftragung der Beklagten bereits seit längerem in einer tiefgreifenden Liquiditätskrise befunden und sich seit Jahren nur noch mit kurzfristigen Refinanzierungen von wenigen Monaten „über Wasser“ halten können. Dies sei Grund der Beauftragung der Beklagten und allen Beteiligten bekannt gewesen. Es seien damit die Anforderungen der Ziff. 71 des Standards IDW ES 6 erfüllt gewesen, nach denen die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens von der Geschäftsleitung spätesten in der Liquiditätskrise zu untersuchen sei. Im Übrigen müsse die Geschäftsleitung eines Unternehmens, das eine der größten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften der Welt mit der Erstellung eines – konkret so bezeichneten – Sanierungsgutachtens beauftrage, nicht damit rechnen, dass das Arbeitsergebnis den rechtlichen Anforderungen an ein Sanierungsgutachten nicht gerecht werde und nicht dem üblichen Qualitätsstandard entspreche. In diesem Zusammenhang sei die Beklagte zumindest verpflichtet gewesen, in ihrem Auftragsschreiben darauf hinzuweisen, dass das Arbeitsergebnis kein Sanierungsgutachten im formellen Sinne darstelle und den Zweck eines solchen nicht erfüllen werde.
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Der dritte Beratungsvertrag vom 20./28.04.2009 habe entgegen dem Vorbringen der Beklagten nicht die Begutachtung eines bereits vorliegenden Sanierungskonzepts, sondern gemäß dem Wortlaut des Vertragstextes die Erstellung eines Sanierungskonzepts für die Schuldnerin einschließlich einer Aussage zur Sanierungsfähigkeit in Übereinstimmung mit den Vorgaben des IDW ES 6 zum Gegenstand gehabt und verschiedene Kernbestandteile eines Sanierungskonzepts nach dem Standard IDW ES 6 ausdrücklich aufgelistet. Kernbestandteil sei danach die Darstellung einer Analyse des Unternehmens gewesen, so dass zwingend Aussagen zur Unternehmensfortführung und insbesondere die Beurteilung des Vorliegens einer Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO geschuldet gewesen seien. Die Erwägung des Landgerichts, dass es in zeitlicher Hinsicht an der Kausalität zwischen einer Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden fehle, sei hinsichtlich des nach dem 20.05.2009 eingetretenen Schadens unzutreffend. Das Landgericht habe es unter Verstoß gegen seine Hinweispflicht unterlassen, auf seine diesbezüglichen Bedenken hinzuweisen. Bei einem entsprechenden Hinweis des Landgericht hätte der Kläger vorgetragen, dass die Schuldnerin durchaus in der Lage gewesen wäre, einen Insolvenzantrag schon einen Tag nach Wegfall der aus ihrer Sicht letzten Sanierungsoption einzureichen. Der Vorstand der Schuldnerin habe einen Insolvenzantrag wegen Zahlungsunfähigkeit schon vorbereitet gehabt, als zum 29.09.2008 die Finanzierung durch die Bank1 in Frage gestanden habe, und sei bei der tatsächlichen Insolvenzantragstellung am 09.06.2009 in der Lage gewesen, den Antrag bereits einen Tag nach der am 08.06.2009 erfolgten Ablehnung der Finanzierungshilfen des Bundes und der Europäischen Gemeinschaft zu stellen. Es handele sich bei der in § 15 a InsO normierten 3-Wochenfrist überdies um eine Maximalfrist, während der Insolvenzantrag nach dieser Vorschrift im vorliegenden Fall unverzüglich zu stellen gewesen sei, da eine Sanierung der Schuldnerin innerhalb der 3-Wochenfrist von Anfang an ausgeschlossen gewesen sei. Der Umstand, dass im Bericht der Beklagten vom 20.05.2009 nicht auf das Vorliegen von Insolvenzgründen hingewiesen worden sei, sei daher für den im Folgenden eingetretenen Schaden kausal geworden. Der Vortrag zu dem Vertrag vom 20./28.04.2009 diene im Übrigen auch der Darstellung des Gesamtbildes der der Beklagten erteilten Aufträge. Die Auslegung aller einzelnen Vertragsinhalte und die Gesamtschau aller Aufträge im zeitlichen Ablauf ergebe, dass die Tätigkeit der Beklagten für die Schuldnerin ohne eine Prüfung des Vorliegens von Insolvenzgründen sinn- und wertlos gewesen sei. Die Beklagte habe sich im Rahmen der Verträge durchgehend mit der Sanierungsfähigkeit der Schuldnerin befasst, die mit dem Eintritt zwingender Insolvenzantragsgründe weggefallen sei.
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Der Kläger vertritt außerdem die Ansicht, dass die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten zur Begutachtung nach den Vorgaben des Standards IDW S 6, Stand: 20.08.2012, Rn. 47 auch die Liquiditätsplanung der einzelnen Konzerngesellschaften und die Sicherstellung von deren Zahlungsfähigkeit umfasst habe. Der IDW-Standard begründe insoweit keine neuen Qualitätsmaßstäbe, sondern halte lediglich anerkannte Qualitätsmaßstäbe schriftlich fest.
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Der Kläger hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass die Beklagte nicht nur zur Prüfung einer Zahlungsunfähigkeit auf Ebene des X-Konzerns, sondern auch in Bezug auf die Schuldnerin verpflichtet gewesen sei. Eine Beschränkung der Prüfung auf die Konzernebene sei unzulässig gewesen, da eine Unternehmens- und insbesondere Liquiditätsplanung für den Konzern zwingend eine Fortführung des im Konzern praktizierten Cash-Pool-Systems unterstellen müsse. Eine Fortführung des Cash-Pool-Systems sei aber unter Berücksichtigung des die Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzgründen betreffenden Standards IDW S 11 nach dessen Ziff. 4.3. zum damaligen Zeitpunkt nicht mehr zulässig gewesen, weil nicht mehr zu erwarten gewesen sei, dass die dem Cash-Pool angeschlossenen Tochtergesellschaften zukünftig noch Zahlungen an die Schuldnerin leisten würden. Grund dafür sei, dass die Gewährung eines unbesicherten, kurzfristig rückforderbaren Darlehens einer Tochter- an ihre Muttergesellschaft (upstream-Darlehen) nur zulässig sei, wenn die Rückzahlungsforderung im Zeitpunkt der Darlehensgewährung vollwertig sei. Dementsprechend seien für die beherrschten Gesellschaften bei Zweifeln an der Vollwertigkeit der Verlustausgleichspflicht der herrschenden Gesellschaft sämtliche Kreditgeschäfte mit ihr verboten. Tatsächlich hätten die Geschäftsführungen der Tochtergesellschaften der Schuldnerin ab dem 01.10.2008 nicht mehr von einer Vollwertigkeit der Verlustausgleichsansprüche ausgehen können, da deren Erfüllung nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit zu erwarten und es damit unzulässig gewesen sei, im Rahmen des Cash-Pools weitere unbesicherte Darlehen an die Schuldnerin auszureichen. Die Schuldnerin sei zum damaligen Zeitpunkt schon nicht mehr zu einer Besicherung der bereits bestehenden sowie der zukünftig entstehenden Darlehensrückzahlungsansprüche in der Lage gewesen. Zugleich habe wegen einer Gefährdung der Solvenz der Schuldnerin für diese kein Weisungsrecht mehr gegenüber ihren Tochtergesellschaften bestanden und eine Kündigung der Unternehmensverträge gemäß § 297 Abs. 1 AktG gedroht. Die Beklagte hätte danach, selbst wenn sie nur zur Prüfung der Zahlungsunfähigkeit auf Konzernebene verpflichtet gewesen wäre, im Rahmen dieser Prüfung feststellen und den Vorstand der Schuldnerin darauf hinweisen müssen, dass eine Überprüfung der Zahlungsunfähigkeit nur auf Konzernebene in der gegebenen Situation nicht mehr zulässig und die Weiterführung der Unternehmensverträge sowie des Cash-Pools gefährdet gewesen seien.
31
Der Kläger trägt darüber hinaus zu neueren Verlautbarungen des IDW vom 22.08.2016 und 08.09.2017 vor und meint, dass deren Inhalte bereits zuvor geltende Marktstandards wiedergäben. Danach sei der Sanierungsberater bei der Erstellung eines Sanierungsgutachtens oder eines Sanierungskonzepts gehalten, sämtliche drei Insolvenzeröffnungsgründe und damit auch die eine Fortbestehensprognose umfassende Frage der Überschuldung zu überprüfen. Es habe daher eine Verpflichtung der Beklagten bestanden, eine Fortführungsprognose für die Schuldnerin anzustellen und implizit zu überprüfen, ob der Unternehmensplanung Fortführungswerte zugrunde zu legen seien. Es ergebe sich ferner aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.01.2017 (IX ZR 285/14) im Wege eines Erst-Recht-Schlusses, dass eine Verpflichtung, die Insolvenzreife eines Unternehmens zu überprüfen, nicht nur für den Steuerberater bei der Erstellung des Jahresabschlusses, sondern auch für den als Sanierungsberater mandatierten Wirtschaftsprüfer bei der Erstellung eines Sanierungsgutachtens oder Sanierungskonzepts bestehe.
32
Der Kläger verweist ferner auf sein erstinstanzliches Vorbringen zu einer Verpflichtung der Beklagten zur Plausibilisierung der ihr vorgelegten Informationen und Zahlen. Der Kläger hat insoweit erstinstanzlich geltend gemacht, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Plausibilisierung Untersuchungen dahingehend hätte anstellen müssen, ob die von ihr behaupteten tatsächlichen Stundungen der Verlustausgleichsansprüche rechtlich zulässig und wirksam waren. Er meint, die Plausibilisierungspflicht der Beklagten habe sich auch darauf erstreckt, die Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche eingehend zu prüfen oder den Vorstand zumindest zur Einholung eines diesbezüglichen Drittgutachtens aufzufordern.
33
Der Kläger vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen zu der von ihm vertretenen Rechtsauffassung, dass wegen einer insolvenzrechtlichen Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften zum 30.09.2008 ab diesem Zeitpunkt durchgängig eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Sinne des § 17 InsO bestanden habe. Der Kläger meint, dass auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein ernsthaftes Einfordern eines zivilrechtlich fälligen Anspruchs für die insolvenzrechtliche Fälligkeit einer Forderung allenfalls in Ausnahmefällen erforderlich sei und insbesondere Ansprüche aus § 302 AktG auch ohne gesonderte Einforderungshandlung der beherrschten Gesellschaft insolvenzrechtlich immer fällig seien. Zu berücksichtigen seien bei der rechtlichen Würdigung neben der gesetzlich vorgegebenen Fälligkeit des Verlustausgleichsanspruchs die für die Organe der beherrschten Gesellschaft bestehende haftungsbewehrte Verfolgungspflicht und die gemäß § 302 Abs. 3 AktG stark eingeschränkte Disponibilität der Ansprüche. Ein Stehenlassen von Verlustausgleichsansprüchen sei nach den gesetzlichen Wertungen des § 302 AktG unzulässig. Insbesondere habe sich jede Beschränkung des Verlustausgleichsanspruchs am Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung zu orientieren. Es sei mit diesem Grundsatz unvereinbar, wenn das beherrschte Unternehmen – gegebenenfalls bewusst – still halte bzw. halten müsse und eine schlechtere Behandlung gegenüber den anderen Gläubigern des herrschenden Unternehmens hinnehme. Der Kläger verweist insoweit ergänzend auf seine erstinstanzlichen Ausführungen.
34
Der Kläger meint, dass das Landgericht zu Unrecht als unstreitig angenommen habe, dass die Verlustausgleichsansprüche bis zur Insolvenzantragstellung tatsächlich nicht geltend gemacht worden seien. Die Beurteilung des Landgerichts sei nicht nachvollziehbar, da die Geschäftsführer der Tochtergesellschaften – wie vom Kläger unter Beweisantritt vorgetragen – von einer Geltendmachung durch Bilanzierung ausgegangen seien. Es liege damit eine von einem entsprechenden Willen getragene Rechtshandlung vor. Unabhängig davon sei ein bewusstes Stehenlassen der Verlustausgleichsansprüche auch jedenfalls nicht belegt. Die bloße Untätigkeit der Geschäftsführer der Tochtergesellschaften genüge nicht, um ein – im Übrigen unzulässiges – Stehenlassen der Ansprüche annehmen zu können. Der Kläger verweist darüber hinaus auf sein diesbezügliches erstinstanzliches Vorbringen und beruft sich darauf, dass gegebenenfalls im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lediglich eine die insolvenzrechtliche Fälligkeit nicht berührende „erzwungene Stundung“ der Verlustausgleichsansprüche vorgelegen habe. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten hätten die Tochtergesellschaften die Verlustausgleichsansprüche nicht allein aufgrund der gängigen Praxis im Konzern der Schuldnerin und damit freiwillig nicht geltend gemacht. Der Annahme einer Freiwilligkeit stehe entgegen, dass für die Geschäftsführung der Tochtergesellschaften nicht die Alternative einer Realisierung der Verlustausgleichsansprüche bestanden habe, weil die Schuldnerin nicht mehr über eine ausreichende Liquidität zur Erfüllung der Ansprüche verfügt habe.
35
Der Kläger trägt ergänzend dazu vor, dass die Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften gegen die Schuldnerin weder durch Anrechnung von Vorleistungen noch durch nachträgliche Aufrechnung mit werthaltigen Gegenforderungen hätten erfüllt werden können. Eine Neutralisierung aller Verbindlichkeiten im Rahmen des Konzernclearings auf den 30.09.2008 sei darüber hinaus nicht möglich gewesen, weil zwischen den Forderungen der Schuldnerin und ihren Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen eine Deckungslücke in Höhe von über 946.000.000 € bezogen auf die kurzfristigen und rund 1.447.000.000 € bezogen auf die langfristigen Verbindlichkeiten bestanden habe. Es sei ferner unter Berücksichtigung der früheren Verrechnungsvereinbarungen vom 01.12.2006 (Anlage K 35) und 30.09.2008 in der Vergangenheit auch kein jährliches Konzernclearing durchgeführt worden. Eine nachträgliche Aufrechnung mit werthaltigen Gegenforderungen scheide darüber hinaus auch deshalb aus, weil die Y GmbH und die YZ1 sich zum 30.09.2008 selbst Verlustausgleichsansprüchen ihrer Tochterunternehmen ausgesetzt gesehen hätten, die sich für die Y GmbH auf rund 250.979.991,00 € und die YZ1 auf rund 108.471.768,00 € belaufen hätten. Die Tochtergesellschaften seien wegen dieser insolvenzrechtlich fälligen Ansprüche auf eine Liquiditätszufuhr durch die Schuldnerin angewiesen gewesen, da diese als herrschendes Unternehmen während der Dauer des Unternehmensvertrages auch die Zahlungsfähigkeit der abhängigen Gesellschaften garantiert habe.
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Soweit man annehme, dass die Beklagte vertraglich nicht unmittelbar verpflichtet gewesen sei, die Insolvenzreife der Schuldnerin zu überprüfen, habe sich aufgrund der Aufträge für die Beklagte jedenfalls eine Verpflichtung zur Prüfung ergeben, ob auf Grundlage der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen und der ihr sonst bekannten Umstände tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten vorlagen, die einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen konnten. Die Beklagte hätte aufgrund einer solchen Prüfung zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass derartige Gegebenheiten wegen der zum 01.10.2008 fälligen Verlustausgleichsansprüche vorlagen, und hätte daher auf einen möglichen Insolvenzgrund und die daran anknüpfende Prüfungspflicht des Vorstands der Schuldnerin hinweisen müssen. Die Beklagte habe demgegenüber in ihrem Sanierungsgutachten vom 16.12.2008 Fortführungswerte zugrunde gelegt, obwohl einer Fortführung des Unternehmens wegen der fällig gewordenen Verlustausgleichsansprüche die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin entgegengestanden habe. Es ergebe sich im Übrigen bereits aus den Umständen der Beauftragungen der Beklagten, dass die implizite Fortführungsprognose der Schuldnerin im streitgegenständlichen Zeitraum negativ gewesen sei, weil die Schuldnerin nicht mehr leicht auf finanzielle Mittel habe zugreifen können und sich in äußerst schwierigen Finanzierungsverhandlungen mit ihren Kreditgebern befunden habe. Die Beklagte hätte danach ihren Planungen nur dann Fortführungswerte zugrunde legen dürfen, wenn eine explizite Fortführungsprognose positiv ausgefallen wäre. Da Voraussetzung dafür u.a. das Fehlen eines Insolvenzgrundes gewesen wäre, hätte die Beklagte den Vorstand der Schuldnerin jedenfalls darauf hinweisen müssen, dass die Insolvenzreife der Schuldnerin aufgrund der negativen impliziten Fortführungsprognose gesondert zu prüfen gewesen wäre.
37
Der Kläger meint, das Landgericht habe bei unterstellter Pflichtverletzung zu Unrecht einen Kausalzusammenhang mit dem eingetretenen Schaden verneint. Der Kausalzusammenhang ergebe sich daraus, dass der Vorstand der Schuldnerin bei einem pflichtgemäßen Hinweis der Beklagten auf die am 01.10.2008 eintretende bzw. eingetretene Zahlungsunfähigkeit spätestens um den 01.01.2009 Insolvenzantrag gestellt hätte. Die Insolvenzreife sei für den Vorstand der Schuldnerin im Hinblick auf die Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften bei zutreffender rechtlicher Beurteilung zu diesem Zeitpunkt erkennbar gewesen. Spätestens zum Zeitpunkt der Aufstellung der Jahresabschlüsse Anfang Dezember 2008 seien die Verlustausgleichsansprüche ersichtlich und der Höhe nach eindeutig bezifferbar gewesen. Zugleich sei auch offenkundig gewesen, dass die Schuldnerin selbst unter Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Möglichkeiten nicht über ausreichende Mittel zur Begleichung der Ansprüche verfügt habe. Unter Berücksichtigung der 3-Wochenfrist des § 15 a Abs. 1 S. 1 InsO habe daher ab Jahresende 2008 zur Stellung eines Insolvenzantrags keine rechtlich zulässige Handlungsalternative mehr bestanden.
38
Hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche aus Insolvenzanfechtung hält der Kläger an seiner Rechtsauffassung fest, dass die Honorarzahlungen gemäß § 130 InsO und gemäß § 133 Abs. 1, Abs. 2 InsO anfechtbar seien.
39
Der Kläger meint, das Landgericht habe in Bezug auf eine Anfechtung nach § 130 InsO zu Unrecht angenommen, dass die Vermutung des § 130 Abs. 2 InsO am unzureichenden Nachweis des erforderlichen Näheverhältnisses scheitere. Der Kläger habe den Zugriff der Beklagten auf sämtliche relevanten Daten und Informationen hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Es ergebe sich insbesondere aus dem in der Anlage K 5 vorgelegten, an die Beklagte gerichteten Schreiben des Vorstands der Schuldnerin vom 24.07.2008, dass der Zugriff der Beklagten auf Informationen und Daten vom Vorstand ausdrücklich bestätigt worden sei. Die Darstellung der Beklagten, dass sie quasi nur passiv Informationen entgegen genommen habe, sei danach unzutreffend. Es komme für ein Näheverhältnis im Sinne des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO auch lediglich auf Umfang und Qualität der verfügbaren Informationen an und nicht darauf, ob diese passiv oder aktiv erlangt würden. Die Tätigkeit der Beklagten habe auch notwendigerweise die vollständige Kenntnis sämtlicher für die wirtschaftliche Lage und Perspektive der Schuldnerin relevanten Informationen erfordert. Der Kenntnisstand der Beklagten habe zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Verträge mindestens dem eines leitenden Angestellten entsprechen und im Zweifel sogar – Geschäftsbereiche übergreifend – darüber hinausgehen müssen. Die Beklagte habe – anders als ein mit dem Unternehmen lose verbundener externer Wirtschaftsberater – die Sanierungsbemühungen der Schuldnerin und des Konzerns intensiv genug begleitet, um auf Zeithonorarbasis Vergütungen in Millionenhöhe abzurechnen. Der Kläger meint, dass für ein Näheverhältnis im Sinne des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO bereits die für die Beklagte zweifelsfrei gegebene Möglichkeit einer Erlangung entsprechender Kenntnisse ausreichend sei, während es nicht darauf ankomme, ob die Beklagte von dieser Möglichkeit tatsächlich Gebrauch gemacht habe. Die Literatur gehe im Übrigen – soweit ersichtlich – einhellig davon aus, dass die Voraussetzungen eines Näheverhältnisses im Sinne des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO bei einem Sanierungsberater regelmäßig erfüllt seien. Der Kläger nimmt daneben ergänzend auf seine erstinstanzlichen Ausführungen zur Qualifizierung der Beklagten als nahestehende Person im Sinne des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO Bezug.
40
Der Kläger beruft sich ferner darauf, dass die Beklagte Kenntnis von einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt habe oder im Sinne des § 130 Abs. 3 InsO zumindest Umstände gekannt habe, die bei zutreffender Würdigung zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hätten schließen lassen. Ausreichend sei, dass die Beklagte unstreitig Kenntnis von den Verlustausgleichsansprüchen und deren Fälligkeit gehabt habe, während es nicht darauf ankomme, ob die Beklagte die Rechtslage zutreffend beurteilt habe. Die Argumentation des Landgerichts mit einer rechtlichen Unklarheit hinsichtlich der insolvenzrechtlichen Fälligkeit der Ansprüche gehe fehl. Die betreffende Frage sei zum damaligen Zeitpunkt noch nicht kontrovers diskutiert worden. Die Beklagte habe im Übrigen wegen der für einen Berater gebotenen Vorsicht davon ausgehen müssen, dass die Verlustausgleichsansprüche die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin auslösten. Das Landgericht halte der Beklagten mit seiner Argumentation letztlich zugute, dass diese sich – pflichtwidrig – mit den Verlustausgleichsansprüchen nicht näher befasst habe.
41
In Bezug auf eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung habe das Landgericht im Zusammenhang mit § 133 Abs. 2 InsO das Vorliegen einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung durch einen entgeltlichen Vertrag zu Unrecht verneint. Der Begriff des entgeltlichen Vertrages erfasse auch andere als rechtsgeschäftliche Erwerbsvorgänge, soweit sie auf wechselseitiger Willensübereinstimmung beruhten, insbesondere das Geben und Nehmen einer Leistung als Erfüllung. Es habe sich bei den Honorarzahlungen der Schuldnerin somit ohne weiteres um entgeltliche Verträge im Sinne des § 133 Abs. 2 InsO gehandelt. Diese hätten die Gläubiger auch unmittelbar benachteiligt, weil durch die Zahlungen ein Abfluss haftenden Vermögens erfolgt sei. Zwar könne bei der Erfüllung eines ausgewogenen Vertrages eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung zu verneinen sein. Dies gelte aber nicht, wenn die Gegenleistung zwar gleichwertig, aber für den Gläubiger nicht verwertbar sei. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass keine Anhaltspunkte für eine mangelnde Gleichwertigkeit der der jeweiligen Honorarzahlung zugrunde liegenden Dienstleistungen bestünden. Der Kläger habe ausführlich dargelegt, dass die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten mangels einer Prüfung von Insolvenzgründen grob fahrlässig außer Acht gelassen habe und deshalb für einen erheblichen Schaden verantwortlich sei. Die Leistungen der Beklagten stellten danach aufgrund ihrer Mangelhaftigkeit keinen die angefochtenen Honorarzahlungen ausgleichenden Gegenwert dar. Im vorliegenden Fall hätte sich die Wertlosigkeit der weiteren Begutachtung für die Schuldnerin auch bereits zu Beginn der Begutachtung, jedenfalls aber vor den streitgegenständlichen Zahlungen herausgestellt, wenn die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten erfüllt und mögliche Insolvenzgründe geprüft hätte. Da dies nicht der Fall gewesen sei, sei die Tätigkeit der Beklagten für die Gläubiger auch nicht im Allgemeinen nützlich gewesen. Falls die Beklagte demgegenüber keine Pflicht zur Prüfung von Insolvenzgründen gehabt haben sollte, sei ihre Tätigkeit zur Analyse der Sanierungsfähigkeit untauglich und somit wertlos und überflüssig gewesen. Eine Gleichwertigkeit der Leistungen scheitere dann schon daran, dass sich die vereinbarte Leistung der Beklagten nicht auf ein notwendiges Kernelement jeglicher Prüfung von Sanierungsaussichten erstreckt habe und damit weder fachgerecht noch zweckmäßig gewesen sei.
42
In Bezug auf die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO sei die Ansicht des Landgerichts, dass der Kläger die Kenntnis des Vorstands der Schuldnerin von einer zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit für den maßgeblichen Zeitpunkt nicht schlüssig dargelegt habe, nicht nachvollziehbar. Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin ergebe sich – ebenso wie die Kenntnis der Beklagten hiervon – aus den objektiven Tatsachen. Dabei könne nicht nur die festgestellte Zahlungsunfähigkeit, sondern auch eine vom Schuldner erkannte drohende Zahlungsunfähigkeit ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners sein. Im Zusammenhang mit Zahlungen an einen Sanierungsberater entfalle dieses starke Beweisanzeichen nur dann, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der Zahlungen die sichere Erwartung haben durfte, dass die Restrukturierung in Bälde erfolgreich abgeschlossen werde. Der Kläger habe das Vorliegen objektiver Zahlungsunfähigkeit ausführlich dargelegt und unter Beweis gestellt. Hinsichtlich der Verlustausgleichsansprüche habe der Vorstand der Schuldnerin kein begründetes Vertrauen darauf haben dürfen, dass die Ansprüche zur späteren Verrechnung mit Gegenforderungen stehen gelassen würden. Denn es habe insoweit gerade keine rechtlich wirksame und bindende Vereinbarung vorgelegen. Dem Vorstand der Schuldnerin und der Beklagten sei zudem jedenfalls eine aus anderen Gründen drohende Zahlungsunfähigkeit bekannt gewesen, weil sie jeweils gewusst hätten, dass die notwendige Finanzierung nicht gesichert gewesen sei. Entsprechendes werde durch das Sanierungskonzept der Beklagten (Anlage 11, S. 9) und den erfolglos gebliebenen Antrag an den Lenkungsausschuss der Bundesregierung für die Zusage einer Bürgschaft über 650.000.000 € (Auszug als Anlage K 48) belegt. Die Erlangung der Bürgschaft sei zudem ungewiss gewesen, was sich schon aus der folgenden Ablehnung des Bürgschaftsantrags ergebe. Es sei in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass selbst bei gewährter Prolongation eines Darlehens Zahlungsunfähigkeit drohen könne, wenn die in dieser Zeit geführten Umschuldungsverhandlungen keine sicheren Erfolgsaussichten bieten.
43
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und begehrt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
44
Die Beklagte macht geltend, dass das Landgericht keine Hinweispflichten verletzt habe. Die Frage einer vertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten sei zwischen den Parteien während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens streitig diskutiert worden. Ein Hinweis auf die Rechtsauffassung des Landgerichts sei nicht erforderlich gewesen. Es liege im Übrigen auch kein Überraschungsurteil vor. Die für die Auslegung des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses und eine daraus abzuleitende Pflichtverletzung der Beklagten maßgebenden Aspekte seien von beiden Parteien erstinstanzlich ausführlich und umfassend in sämtlichen Schriftsätzen erörtert worden.
45
Die Beklagte beruft sich darauf, dass sie aufgrund der mit der Schuldnerin geschlossenen Beratungsverträge nicht zur Prüfung der Insolvenzreife der Schuldnerin verpflichtet gewesen sei.
46
Hinsichtlich des Vertrages vom 09.05.2008 habe das Landgericht zutreffend festgestellt, dass ein Hinweis auf eine etwaige Insolvenzreife der Schuldnerin bereits aufgrund der zeitlichen Abläufe nicht in Betracht gekommen sei. Entgegen der Ansicht des Klägers komme es nicht darauf an, dass die Verlustausgleichsansprüche bereits zum 30.09.2008 und damit drei Wochen nach der Präsentation vom 10.09.2008 fällig geworden seien. Denn es habe vor dem Bilanzstichtag der beiden Tochtergesellschaften noch nicht festgestanden, in welcher Höhe die Verlustausgleichsansprüche am 30.09.2008 entstehen würden. Es habe nach dem Vertrag vom 09.05.2008 auch keine Verpflichtung der Beklagten bestanden, auf eine angeblich drohende Zahlungsunfähigkeit hinzuweisen. Der Vertrag verweise an keiner Stelle auf die Geltung eines etwaigen „Marktstandards“. Vielmehr sei der Umfang der Pflichten der Beklagten von den Parteien in dem Vertrag enumerativ und abschließend aufgelistet worden, ohne dass sich ein Verweis auf eine insolvenzrechtliche Beratung finde. Die Parteien hätten die Prüfung einer etwaigen Insolvenzreife somit sogar bewusst von den Pflichten der Beklagten ausgeklammert. Es sei auch davon auszugehen, dass die Parteien einen derart wichtigen Prüfungsgegenstand ausdrücklich vereinbart hätten, falls er gewünscht gewesen wäre. Für den Inhalt der Vereinbarung komme es ferner nicht auf die Erwartungen vertragsfremder Dritter, insbesondere der finanzierenden Banken, an. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers habe auch keine Nebenpflicht der Beklagten bestanden, eine während der Vertragslaufzeit unterlassene Belehrung später nachzuholen, da die Verlustausgleichsansprüche bis zum Vertragsende am 10.09.2008 noch nicht entstanden gewesen seien. Das Landgericht habe darüber hinaus zutreffend festgestellt, dass die vom Kläger vorgenommene Schadensberechnung ab dem 01.01.2009 bei einer unterstellten Insolvenzreife der Schuldnerin ab dem 01.10.2008 unschlüssig sei. Es handele sich insoweit um einen von dem Kläger willkürlich zu eigenen Gunsten festgelegten Zeitpunkt, der dazu diene, die Ende des Jahres 2008 durch das Weihnachtsgeschäft erzielten Konzerngewinne bei der Berechnung des vermeintlichen Schadens unberücksichtigt zu lassen. Der Kläger könne sich hinsichtlich einer hypothetischen Insolvenzantragstellung zum 01.01.2009 auch nicht auf die Vermutung eines aufklärungsrichtigen Verhaltens des Vorstands der Schuldnerin berufen, da eine Sanierung der Schuldnerin nach dem als Anlage B 4 vorgelegten Sanierungskonzept und einem kurz vor Insolvenzantragstellung von der Bundesregierung eingeholten Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G nach wie vor möglich gewesen sei und sich der Vorstand auch noch um Aufnahme weiterer Kredite zur Sanierung der Schuldnerin hätte bemühen können.
47
In Bezug auf den Vertrag vom 22.09.2008 habe das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Parteien einen abschließenden Aufgabenkatalog definiert hätten, der die Prüfung einer Zahlungsfähigkeit nicht erfasse. Das Landgericht habe dabei zu Recht darauf abgestellt, dass die Parteien den Standard IDW ES 6 nur teilweise in den Vertrag hätten einbeziehen wollen. Die Parteien hätten von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nur Teilbereiche eines Sanierungsgutachtens zu beauftragen und die Prüfung einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bewusst von dem vertraglichen Leistungsumfang ausgenommen. Das Landgericht habe dazu zutreffend festgestellt, dass die in Ziff. 3.6 des Standards IDW ES 6 vorgesehenen „Aussagen zur Unternehmensfortführung“ im Vertrag nicht genannt worden seien. Damit sei auch die Prüfung einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht Gegenstand des Auftrags zur Erstellung des Sanierungsgutachtens gewesen. Es sei auch unrichtig, wenn der Kläger behaupte, dass es bereits für sich genommen einen Mangel eines Sanierungsgutachtens darstelle, wenn dieses keine Aussage zur Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO treffe. Etwas anderes könne allenfalls gelten, wenn Anhaltspunkte für eine Zahlungsunfähigkeit des betreffenden Unternehmens vorgelegen hätten. Entsprechendes ergebe sich auch aus der Ziff. 71 des Standards IDW ES 6, wonach spätestens in der Liquiditätskrise von der Geschäftsführung/dem Vorstand ein Liquiditätsstatus zu erstellen und die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens zu untersuchen sei. Die Beklagte habe für das Vorliegen einer solchen Liquiditätskrise im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Schuldnerin keine Anhaltspunkte gehabt. Es sei damit auch unzutreffend, dass ohne eine Aussage zur Zahlungsfähigkeit keine Aussage über die Sanierungsfähigkeit hätte getroffen werden können oder das Sanierungsgutachten der Beklagten ohne eine solche Aussage wertlos gewesen sei. Das gemeinsame Vertragsverständnis der Parteien, dass die Beklagte nicht zur Prüfung der Insolvenzreife der Schuldnerin verpflichtet gewesen sei, habe sich auch in dem Sanierungsgutachten vom 16.12.2008 niedergeschlagen, da die Beklagte dort darauf hingewiesen habe, dass es nicht ihre Verantwortung gewesen sei, das Management im Hinblick auf die §§ 17/19 InsO zu beraten. Es handele sich bei diesem Hinweis um eine Klarstellung der von vornherein einverständlich vorgenommenen Auftragsbegrenzung. Es habe im Übrigen für die Schuldnerin auch kein Bedürfnis bestanden, eine Prüfung und Beratung hinsichtlich des Vorliegens von Insolvenzantragsgründen durch die Beklagte vornehmen zu lassen. Denn die Schuldnerin sei zumindest seit September 2008 durch von ihr beauftragte Rechtsanwälte insolvenzrechtlich beraten worden. Es habe vor diesem Hintergrund auch keine Pflicht der Beklagten bestanden, auf die Notwendigkeit einer Prüfung von Insolvenzgründen hinzuweisen und auf die Durchführung einer solchen Prüfung hinzuwirken. Der Vorstand der Schuldnerin habe eine entsprechende Notwendigkeit vielmehr offensichtlich bereits selbst erkannt und aus diesem Grund eine entsprechende Rechtsberatung eingeholt. Unerheblich sei ferner der Vortrag des Klägers zu den angeblichen Ergebnissen des Strafverfahrens gegen führende Mitarbeiter der Bank1. Das betreffende Strafverfahren habe einen völlig anderen Vorwurf zum Gegenstand gehabt und nichts darüber ausgesagt, ob die Beklagte eine Pflicht zum Hinweis auf eine Insolvenzreife der Schuldnerin gehabt habe und ob eine solche überhaupt vorgelegen habe.
48
Der Kläger könne sich ferner auch nicht auf die neueren Verlautbarungen des IDW berufen, da die Berufsträger nur verpflichtet seien, sich mit den jeweils einschlägigen geltenden Standards bzw. Entwürfen vertraut zu machen und diese bei der Berufsausübung zu berücksichtigen. Die Rechtsausführungen des Klägers dazu, dass eine Prüfung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin auf Konzernebene angeblich unzulässig sei, beruhten auf einem Zirkelschluss. Der Kläger übersehe, dass eine Unzulässigkeit der Fortführung eines Cash-Pool-Systems die Zahlungsunfähigkeit der Muttergesellschaft voraussetze, die in Bezug auf die Schuldnerin mangels insolvenzrechtlicher Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften nicht gegeben gewesen sei.
49
Im Hinblick auf den Vertrag vom 20./28.04.2009 habe das Landgericht zu Recht festgestellt, dass es schon an der Kausalität zwischen einer angeblichen Pflichtverletzung und den geltend gemachten Schäden fehle. Die Schuldnerin habe bereits am 09.06.2009 und damit weniger als drei Wochen nach Abschluss des Auftrags am 20.05.2009 Insolvenz angemeldet. Auch bei einem etwaigen Hinweis auf das Vorliegen von Insolvenzgründen wäre daher kein früherer Insolvenzantrag gestellt worden. Der neue Tatsachenvortrag des Klägers zu einer hypothetischen Insolvenzantragstellung am 21.05.2009 sei im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Der Kläger habe überdies auch nicht ansatzweise substantiiert vorgetragen, dass ein Insolvenzantrag der Schuldnerin bereits zu diesem Zeitpunkt vorbereitet gewesen sei, und für diese – bestrittene – Tatsachenbehauptung auch keinen Beweis angeboten. Der vom Kläger gezogene Vergleich zu der Situation im Juni 2009 sei für Mai 2009 ohne Beweiswert. Es habe im Juni 2009 eine andere Situation als im Mai 2009 bestanden, weil dem Vorstand der Schuldnerin bewusst gewesen sei, dass die weitere Finanzierung durch die beantragte Bundesbürgschaft infrage gestanden habe. Der Kläger habe ferner auch nicht ansatzweise substantiiert dargetan, welche angeblich noch zwischen Beendigung des Auftrags und Erstellung des Insolvenzantrags am 09.06.2009 eingetretenen Schäden auf einem unterbliebenen Hinweis auf eine Insolvenzreife beruhen sollten.
50
Die Beklagte sei durch den Vertrag vom 20./28.04.2008 ferner – wie erstinstanzlich vorgetragen – trotz des Auftragstitels „Angebot zur Erstellung eines Sanierungskonzepts“ lediglich mit der Begutachtung eines zuvor von der Schuldnerin gemeinsam mit C1 erstellten Sanierungskonzepts beauftragt worden. Entsprechendes ergebe sich auch unmittelbar aus dem erstinstanzlich als Anlage B 4 vorgelegten Sanierungskonzept von C vom 20.04.2009. Die Beklagte habe ferner die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Zeitpunkt der Gutachtenerstellung geprüft und eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit zutreffend verneint. Entsprechendes ergebe sich aus dem in dem Gutachten der Beklagten vom 20.05.2009 (Anlage K 11) auf S. 83 festgehaltenen Fazit zur Liquiditätslage der Schuldnerin. Eine darüber hinausgehende insolvenzrechtliche Prüfungs- oder Beratungspflicht der Beklagten habe nach dem Vertrag vom 20./28.04.2009 nicht bestanden. Die Beklagte habe in diesem Sinne in ihrem Gutachten vom 20.05.2009 ausdrücklich klargestellt, dass es nicht Gegenstand ihres Auftrags gewesen sei, den Vorstand der Gesellschaft in insolvenzrechtlichen Fragen zu beraten. Der Beklagten sei im Übrigen bekannt gewesen, dass die Insolvenzschuldnerin zwecks weitergehender insolvenzrechtlicher Beratung anwaltliche Berater eingeschaltet hatte. Die Beklagte habe daher davon ausgehen können, dass die insoweit tätigen Rechtsberater den Vorstand der Schuldnerin auf das Bestehen etwaiger Insolvenzgründe hingewiesen hätten.
51
Entgegen der Ansicht des Klägers habe die Beklagte auch keine Verpflichtung gehabt, die Liquiditätsplanung auf Ebene der einzelnen Konzerngesellschaften der Schuldnerin zu untersuchen, da alle Aufträge auf den X-Konzern beschränkt gewesen seien und daher jeweils nur die Liquiditätsplanung des Gesamtkonzerns zu betrachten gewesen sei. Die vom Kläger für insolvenzauslösend gehaltenen Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften seien auf dieser Ebene als die Liquidität des Gesamtkonzerns im Außenverhältnis nicht beeinflussende konzerninterne Rechnungsposten nicht zu berücksichtigen gewesen. Der vom Kläger herangezogene IDW S 6 mit Stand vom 20.08.2012 lasse diesbezüglich keine andere Bewertung zu, da für die Auslegung der streitgegenständlichen Verträge allein der IDW ES 6 in der Fassung vom 01.08.2008 maßgeblich sei, der keine entsprechenden Vorgaben enthalte. Es liege darüber hinaus eine vorrangige Parteivereinbarung dahingehend vor, dass die Betrachtung der Liquiditätsplanung auf Gesamtkonzernebene vorzunehmen sei. Eine von der Beklagten nicht geschuldete Betrachtung der Liquiditätslage auf Ebene der einzelnen Konzerngesellschaften hätte im Übrigen nichts daran geändert, dass die vom Kläger für insolvenzauslösend gehaltenen Verlustausgleichsansprüche der Y GmbH und der YZ1 keinen Einfluss auf die Liquiditätslage der Schuldnerin gehabt hätten. Denn bei einer Geltendmachung der Verlustausgleichsansprüche wäre eine von der Schuldnerin gewährte Liquidität aufgrund des Cash-Pool-Systems unmittelbar an die Schuldnerin zurückgeflossen, so dass sich weder die Liquiditätslage der einzelnen Konzerngesellschaften noch diejenige des Gesamtkonzerns verändert hätten.
52
Die Beklagte habe auch ihre Pflichten im Hinblick auf eine Plausibilisierung der Planung pflichtgemäß erfüllt. Sie habe sich hinsichtlich der Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften aus dem Geschäftsjahr 2007/2008 darauf verlassen dürfen, dass diese nach der Aussage des Geschäftsführers der Tochtergesellschaften und Leiters der zentralen Rechtsabteilung der Schuldnerin Herrn D nicht geltend gemacht, sondern später verrechnet würden und dementsprechend in der Liquiditätsplanung nicht als fällige Verbindlichkeiten zu berücksichtigen seien. Eine rechtliche Überprüfung dieser Informationen sei von der Beklagten nicht geschuldet gewesen.
53
Die Beklagte sei entgegen dem neuen Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung auch nicht zur Prüfung tatsächlicher oder rechtlicher Gegebenheiten verpflichtet gewesen, die einer Fortführung der Unternehmstätigkeit hätten entgegenstehen können. Soweit der Kläger eine solche Prüfungspflicht mit einer Verpflichtung zur Erstellung einer Fortführungsprognose nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB begründen wolle, ändere dies nichts daran, dass die Beklagte nicht zur Prüfung von Insolvenzantragsgründen verpflichtet gewesen sei. Es hätten im Zeitraum der Tätigkeit der Beklagten zudem auch keine Gründe vorgelegen, die einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit der Schuldnerin hätten entgegenstehen können. Eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin aufgrund der Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften habe angesichts der tatsächlichen Stundung der Ansprüche zu keinem Zeitpunkt im Raum gestanden. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, eine Fortführungsprognose für die Schuldnerin zu erstellen und zu überprüfen, ob der Unternehmensplanung Fortführungswerte zugrunde zu legen waren. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.01.2017 (IX ZR 287/14) ergebe sich nichts anderes, da sich das Urteil ausschließlich mit den Pflichten eines Steuerberaters bei der Erstellung eines Jahresabschlusses befasse und sich nicht zu den Pflichten eines Wirtschaftsprüfers im Rahmen einer Sanierungsberatung verhalte. Die Beklagte habe in den Verträgen mit der Schuldnerin auch keine mit der Erstellung eines Jahresabschlusses vergleichbaren Tätigkeiten übernommen, sondern nach dem Wortlaut der Auftragsschreiben jeweils ausdrücklich auf den beschränkten Leistungsumfang sowie darauf hingewiesen, dass sich ihre Arbeiten sowohl in ihrem Umfang als auch in ihren Zielen von einer Jahresabschlussprüfung oder ähnlichen Tätigkeiten unterscheiden. Die Beklagte sei nach den vom Bundesgerichtshof in dem zitierten Urteil gestellten Anforderungen ferner nicht verpflichtet gewesen, über die Vollständigkeitserklärungen der Vorstände der Schuldnerin hinaus aus eigener Initiative Nachforschungen zu möglichen Insolvenzgründen anzustellen.
54
Die Beklagte beruft sich im Anschluss an ihr erstinstanzliches Vorbringen weiterhin darauf, dass keine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin wegen der Verlustausgleichsansprüche ihrer Tochtergesellschaften bestanden habe. Die insolvenzrechtliche Fälligkeit erfordere entgegen der Darstellung des Klägers stets ein ernsthaftes Einfordern der Forderung. Ein entsprechender Wille, die Verlustausgleichsansprüche aus dem Geschäftsjahr 2007/2008 geltend zu machen, habe bei den Tochtergesellschaften aber gerade nicht vorgelegen. Vielmehr habe zwischen der Schuldnerin und ihren Tochtergesellschaften ein ausdrückliches Einvernehmen darüber bestanden, dass die Verlustausgleichsansprüche zu einem späteren Zeitpunkt mit den Gegenansprüchen der Schuldnerin verrechnet werden würden. Ansprüche aus § 302 AktG seien entgegen der Rechtsauffassung des Klägers auch nicht stets insolvenzrechtlich fällig. Die vom Kläger konstruierte insolvenzrechtliche Sonderstellung der Verlustausgleichsansprüche lasse sich weder mit einer haftungsbewehrten Verpflichtung der Organe der beherrschten Gesellschaft zur Verfolgung der Ansprüche noch mit der eingeschränkten Disponibilität von Verlustausgleichsansprüchen begründen. Es ergebe sich vielmehr im Umkehrschluss zu § 302 Abs. 3 S. 1 AktG, dass es möglich sei, Verlustausgleichsansprüche nicht geltend zu machen.
55
Das Landgericht habe auch zutreffend als unstreitig festgestellt, dass die Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften aus dem Geschäftsjahr 2007/2008 bis zur Insolvenzantragstellung tatsächlich nicht geltend gemacht worden seien. Denn es komme für die Frage des tatsächlichen Stehenlassens der Verlustausgleichsansprüche nicht darauf an, dass die Geschäftsführer der Tochtergesellschaften nach der – von der Beklagten bestrittenen – Behauptung des Klägers von einer „Geltendmachung durch Bilanzierung“ ausgegangen seien. Die – streitige – subjektive Intention der Geschäftsführer stelle gerade kein tatsächliches Einfordern dar. Im Übrigen hätten sich die Geschäftsführer der Tochtergesellschaften in dem gegen sie geführten Zivilrechtsstreit selbst darauf berufen, dass das Stehenlassen der Verlustausgleichsansprüche bis zu einer späteren Verrechnung mit Ansprüchen der Schuldnerin zulässig gewesen sei.
56
Der Zulässigkeit des Stehenlassens der Verlustausgleichsansprüche stehe auch nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur sogenannten „erzwungenen Stundung“ entgegen. Die Tochtergesellschaften der Schuldnerin seien von einer Erfüllung der gestundeten Forderungen wirtschaftlich nicht abhängig gewesen. Im Übrigen habe der Kläger auch nicht schlüssig dargelegt, dass überhaupt eine „erzwungene Stundung“ vorliege. Die Tochtergesellschaften hätten ihre Verlustausgleichsansprüche vielmehr allein aufgrund der gängigen Praxis im Konzern der Schuldnerin stehen gelassen und die Ansprüche somit freiwillig nicht geltend gemacht.
57
Die Beklagte beruft sich ferner darauf, dass der Kläger in der Berufungsbegründung selbst zugestanden habe, dass ein durch die Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche zum 30.09.2008 begründete Eintritt der Insolvenzreife für den Vorstand der Schuldnerin – bei zutreffender rechtlicher Beurteilung – erkennbar gewesen sei. Die Beklagte meint, dass vor dem Hintergrund dieses Vortrags ein Hinweis der Beklagten auf eine vermeintlich durch das Entstehen der Verlustausgleichsansprüche ausgelöste Zahlungsunfähigkeit nichts an dem Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung geändert hätte. Es ergebe sich aus dem betreffenden Vortrag des Klägers überdies ein die Haftung der Beklagten ausschließendes Mitverschulden der Schuldnerin, da eine vorsätzliche oder zumindest grob fahrlässige Pflichtverletzung des Vorstandes der Schuldnerin vorliege, weil dieser trotz seiner Kenntnis von den Verlustausgleichsansprüchen keine Prüfung der Insolvenzreife vorgenommen habe oder habe vornehmen lassen.
58
Hinsichtlich der Ansprüche aus Insolvenzanfechtung beruft sich die Beklagte darauf, dass das Landgericht zu Recht davon ausgegangen sei, dass weder die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung nach § 130 Abs. 1 S. 1 InsO noch nach § 133 Abs. 1, Abs. 2 InsO vorlägen.
59
Eine Anfechtung gemäß § 130 Abs. 1 S. 1 InsO sei schon deshalb ausgeschlossen, weil die Schuldnerin zu dem jeweiligen Zeitpunkt der vom 18.03.2009 bis zum 26.05.2009 geleisteten Zahlungen nicht zahlungsunfähig gewesen sei. Die Beklagte verweist hierzu auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.
60
Die Beklagte meint, dass auch die Voraussetzungen für eine Vermutung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit auf Seiten der Beklagten gemäß § 130 Abs. 3 InsO i.V.m. § 138 Abs. 2 InsO nicht vorlägen. Das Landgericht habe zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger für das von ihm darzulegende Näheverhältnis zwischen der Beklagten und der Schuldnerin beweisfällig geblieben sei. Die Berufungsbegründung des Klägers ergebe in dieser Hinsicht nichts Abweichendes. Die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil v. 15.11.2012, IX ZR 205/11) an die Einordnung eines externen Beraters als nahestehende Person zu stellenden Anforderungen seien in Bezug auf die Tätigkeit der Beklagten als Sanierungsberaterin der Schuldnerin nicht erfüllt. Die Tätigkeit der Beklagten habe entgegen der Ansicht des Klägers keineswegs eine vollständige Kenntnis sämtlicher für die wirtschaftliche Lage und Perspektive der Schuldnerin relevanten Informationen erfordert, sondern lediglich darin bestanden, die von der Schuldnerin bereits entwickelten konkreten Geschäftsstrategien und Sanierungsmaßnahmen zu begutachten und zu plausibilisieren. Hierfür sei lediglich die Einsichtnahme in solche Unterlagen erforderlich gewesen, deren Kenntnis für die Beurteilung der zu überprüfenden konkreten Maßnahmen unabdingbar gewesen sei. Dementsprechend ergebe sich auch aus dem vom Kläger vorgelegten Begleitschreiben der Schuldnerin zum Vertrag vom 09.05.2008, dass die Entscheidung darüber, welche Geschäftsdaten für den Auftrag der Beklagten von Bedeutung („of importance“) waren, im Ermessen der Schuldnerin gestanden habe. Es habe keinen Automatismus gegeben, nach dem sämtliche Geschäftsunterlagen der Schuldnerin der Beklagten im üblichen Geschäftsgang übermittelt worden oder von ihr einzusehen gewesen wären.
61
Die Beklagte habe auch keine Kenntnis von einer angeblichen Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin oder den eine solche Zahlungsunfähigkeit begründenden Umständen gehabt. Der Beklagten sei ein zweifelsfreier Schluss auf die – ohnehin nicht gegebene – Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin insbesondere angesichts der ausdrücklichen Mitteilung des Herrn D zu der im Konzern der Schuldnerin bestehenden Praxis, die Verlustausgleichsansprüche bis zu ihrer Verrechnung mit Gegenforderungen der Schuldnerin nicht geltend zu machen, nicht möglich gewesen. Die Beklagte habe vielmehr davon ausgehen müssen, dass die Verlustausgleichsansprüche keine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ausgelöst hätten. Es habe im Übrigen zu der Frage der Zulässigkeit des Stehenlassens von Verlustausgleichsansprüchen weder zum damaligen Zeitpunkt noch heute eine einschlägige Rechtsprechung vorgelegen, so dass die Beklagte nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts nicht vom Bestehen der Ansprüche auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin habe schließen müssen. Ferner sei auch die Erwägung des Klägers, dass die Beklagte vorsichtshalber von einer durch die Verlustausgleichsansprüche begründeten Zahlungsunfähigkeit habe ausgehen müssen, nicht geeignet, eine positive Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 130 Abs. 1 S. 1 InsO oder des § 130 Abs. 2 InsO zu begründen.
62
Hinsichtlich einer Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung gemäß § 133 Abs. 2 InsO a.F. habe das Landgericht zutreffend festgestellt, dass der Kläger die erforderliche Qualifikation der Beklagten als nahestehende Person im Sinne des § 138 InsO nicht bewiesen habe und es darüber hinaus auch an einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung fehle. Die vom Landgericht getroffene Feststellung, dass eine mangelnde Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung nicht ersichtlich sei, stelle zutreffend auf die im Verpflichtungsgeschäft vereinbarten Leistungen ab. Demzufolge vermöge die Behauptung des Klägers, dass die Beratungsleistungen der Beklagten untauglich und wertlos gewesen seien, eine unmittelbar benachteiligende Wirkung der Zahlungen nicht zu begründen. Maßgebend sei allein das im vorliegenden Fall nicht gestörte Wertverhältnis zwischen der Honorarzahlung und der vereinbarten Gegenleistung, die beim Dienstvertrag nicht im Eintritt eines bestimmten (erstrebten) Erfolgs bestehe. Der Umstand, dass der Sanierungsversuch rückblickend fehlgeschlagen sei, sei für das aufgrund einer ex ante-Betrachtung zu bestimmende Wertverhältnis der Leistungen unerheblich. Ein Sanierungsversuch habe sich zum Zeitpunkt der Eingehung der Verpflichtungen auch nicht als aussichtslos dargestellt, da keine Anhaltspunkte für eine drohende Insolvenz der Schuldnerin bestanden hätten. Eine Insolvenz der Schuldnerin habe unabhängig von den Verlustausgleichsansprüchen erstmals im Raum gestanden, nachdem die Anträge der Schuldnerin auf Stellung einer Bürgschaft in Höhe von 650 Mio. EUR und Gewährung von Krediten am 08.06.2009 durch den Lenkungsausschuss der Bundesregierung abgelehnt worden seien. Im Übrigen liege hinsichtlich der Zahlung vom 26.05.2009 über 566.437,03 EUR nach den zutreffenden und vom Kläger nicht in Abrede gestellten Feststellungen des Landgerichts jedenfalls deshalb keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor, weil es sich dabei um ein Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO gehandelt habe.
63
Das Landgericht habe schließlich auch zutreffend festgestellt, dass der Kläger einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin nicht bewiesen habe, da er die von ihm pauschal behauptete Kenntnis des Vorstands der Schuldnerin von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit trotz Bestreitens der Beklagten nicht näher substantiiert habe. Der Vorstand der Schuldnerin sei in dem Zeitraum vor Insolvenzantragstellung am 09.06.2009 noch nicht von einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ausgegangen und habe konkrete Anhaltspunkte dafür gehabt, dass eine Insolvenz der Schuldnerin noch abgewendet werden konnte. Der Vorstand habe sich erst zur Stellung des auch lediglich mit einer drohenden Zahlungsunfähigkeit begründeten Insolvenzantrags entschlossen, nachdem am 08.06.2009 die Anträge der Schuldnerin auf Stellung einer Bürgschaft in Höhe von 650 Mio. EUR und Gewährung von Krediten durch den Lenkungsausschuss der Bundesregierung abgelehnt worden seien. Der Kläger habe diesem Vorbringen schon in erster Instanz nichts entgegenzusetzen gehabt. Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz sei ferner nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts auch deshalb ausgeschlossen, weil die Honorarzahlungen im Zusammenhang mit ernsthaften Sanierungsbemühungen erfolgt seien. Die Beklagte habe ferner von einem – ohnehin nicht bestehenden – Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin keine Kenntnis gehabt.
64
Die Beklagte hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit einem Schriftsatz vom 28.12.2017 ergänzend zur Frage einer drohenden Zahlungsunfähigkeit wegen einer ungesicherten Finanzierung der Schuldnerin Stellung genommen.
II.
65
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main ist statthaft und zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
66
In der Sache hat die Berufung in Bezug auf die geltend gemachten Schadensersatzansprüche keinen und hinsichtlich der Insolvenzanfechtungsansprüche in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise Erfolg
67
1. Schadensersatzansprüche
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Dem Kläger steht aus den zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geschlossenen Beratungsverträgen kein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen eines unterbliebenen Hinweises der Beklagten auf eine Insolvenzreife der Schuldnerin zu.
69
Der Kläger stützt den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auch im Berufungsverfahren in erster Linie darauf, dass für die Beklagte nach den Verträgen eine Hinweispflicht bestanden habe, die sich auf eine durch Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften der Schuldnerin zum 30.09.2008 eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bezieht. Daneben macht der Kläger im Berufungsverfahren geltend, dass sich eine Hinweispflicht der Beklagten im Zusammenhang mit der Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche auch in Bezug auf eine Insolvenzreife wegen einer zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit und einer Überschuldung der Schuldnerin ergebe. Demgegenüber wendet sich der Kläger mit der Berufung nicht gegen die zutreffende Feststellung des Landgerichts, dass der Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin wegen anderer Ansprüche mangels Angaben zu Anspruchsgrund und -höhe nicht substantiiert dargelegt ist.
70
Die von dem Kläger im Zusammenhang mit einer Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche geltend gemachte Pflichtverletzung der Beklagten liegt nicht vor. Es ist zum einen wegen der Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften der Schuldnerin mangels insolvenzrechtlicher Fälligkeit der Ansprüche bis zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung am 09.06.2009 keine Insolvenzreife der Schuldnerin eingetreten, die eine Hinweispflicht der Beklagten begründen könnte. Zum anderen ergibt sich aus den zwischen der Schuldnerin und der Beklagten im Zusammenhang mit den Sanierungsbemühungen der Schuldnerin geschlossenen Beratungsverträgen auch im Falle einer unterstellten insolvenzrechtlichen Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche in Bezug auf die Verträge vom 09.05.2008 und 22.09.2008 jeweils keine Verpflichtung der Beklagten zum Hinweis auf eine durch die Verlustausgleichsansprüche ausgelöste Insolvenzreife der Schuldnerin und betreffend den Vertrag vom 20./28.04.2009 keine für einen Schaden ursächliche Pflichtverletzung der Beklagten.
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a) Die Verlustausgleichsansprüche der Y GmbH und der YZ1 für das Geschäftsjahr 2007/2008 führten bis zur Insolvenzantragstellung nicht zu einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin, da die Ansprüche bis zu diesem Zeitpunkt im insolvenzrechtlichen Sinne nicht fällig waren.
72
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzuweichen der Senat keinen Anlass sieht, führt die Fälligkeit einer Forderung nach § 271 Abs. 1 BGB nicht notwendig dazu, dass eine Forderung auch im insolvenzrechtlichen Sinne fällig und deshalb bei der Bestimmung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 InsO zu berücksichtigen ist. Sinn und Zweck des § 17 InsO verlangen vielmehr, in Übereinstimmung mit dem unter Geltung der Konkursordnung zugrunde gelegten Verständnis an dem Erfordernis des „ernsthaften Einforderns“ als Voraussetzung einer die Zahlungsunfähigkeit begründenden oder zu dieser beitragenden Forderung festzuhalten. Von der Nichtzahlung einer im Sinne des § 271 Abs. 1 BGB fälligen Forderung darf nicht schematisch auf die Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 InsO geschlossen werden. Vielmehr kann im Einzelfall zu prüfen sein, ob eine nach § 271 Abs. 1 BGB fällige Forderung, die der Schuldner nicht erfüllt, den Schluss auf eine Zahlungsunfähigkeit zulässt (grundlegend zum Ganzen: BGH, Beschluss v. 19.7.2007, Rn. 17; vgl. auch BGH, Urteil v. 14.5.2009, IX ZR 63/08, Rn. 22; jeweils zit. nach juris). Eine Forderung ist danach in der Regel dann im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO fällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt (BGH, Beschluss v. 19.7.2007, IX ZB 36/07, Rn. 18; Urteil v. 14.5.2009, IX ZR 63/08, Rn. 22). Das Merkmal des „ernsthaften Einforderns“ dient damit dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich – also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung – gestundet sind (BGH, Urteil v. 14.5.2009, IX ZR 63/08, Rn. 22).
73
Nach diesen Maßstäben ist eine insolvenzrechtliche Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 2007/2008 nicht feststellbar. Zwar waren die Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften der Schuldnerin, die in entsprechender Anwendung des § 302 AktG auch im Vertragskonzern mit der GmbH als abhängiger Gesellschaft bestehen (vgl. dazu: BGH, Urteil v. 10.7.2006, II ZR 238/04, Rn. 6; Urteil v. 16.6.2015, II ZR 384/13, Rn. 18 ff.; jeweils zit. nach juris) im Sinne des § 271 Abs. 1 BGB bereits zum Bilanzstichtag 30.09.2009 fällig (vgl. BGH, Urteil v. 16.6.2015, II ZR 384/13, Rn. 24; Altmeppen, MüKo AktG, 4. Aufl. , § 302 Rn. 71 f.; Ziemons, Ziemons/Binnewies, Handbuch AG, 76. Lieferung, Ziff. 12.1057). Es fehlt aber für eine insolvenzrechtliche Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche an einem „ernsthaften Einfordern“, weil die Ansprüche bereits am Bilanzstichtag tatsächlich gestundet waren und die Stundung im Folgenden bis zur Insolvenzantragstellung aufrechterhalten blieb. Die Vereinbarung einer tatsächlichen Stundung der Ansprüche ergibt sich konkludent daraus, dass es im Konzern der Schuldnerin ständiger Praxis entsprach, die Ansprüche erst im Rahmen einer späteren Verrechnung auszugleichen. Eine solche ständige Praxis des „Stehenlassens der Verlustausgleichsansprüche“ ist vom Landgericht in dem angefochtenen Urteil als unstreitig festgestellt und vom Kläger in tatsächlicher Hinsicht auch im Berufungsverfahren nicht in Abrede gestellt worden. Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass die Geschäftsführer der Tochtergesellschaften davon ausgegangen seien, die Verlustausgleichsansprüche durch Bilanzierung geltend gemacht zu haben, steht dies einer auf die Konzernpraxis zurückzuführenden konkludenten tatsächlichen Stundung der Ansprüche nicht entgegen. Denn eine lediglich den handelsrechtlichen Verpflichtungen der Tochtergesellschaften Rechnung tragende Bilanzierung der Ansprüche war vor dem Hintergrund der im Konzern der Schuldnerin bestehenden Verrechnungspraxis nicht ausreichend, um einen tatsächlichen Willen der Tochtergesellschaften erkennen zu lassen, die Ansprüche – abweichend von der in der Vergangenheit geübten Konzernpraxis – schon vor einer später zu treffenden Verrechnungsvereinbarung geltend zu machen. Der Vortrag des Klägers zu einem davon abweichenden Willen der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft ist mangels entsprechender Willensäußerung für die Feststellung einer Gläubigerhandlung, aus der sich ein Erfüllungsverlangen ergibt, ohne Bedeutung.
74
Eine insolvenzrechtliche Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass eine Vereinbarung der Stundung von Verlustausgleichsansprüchen konzernrechtlich verbreitet für rechtlich unzulässig gehalten und eine Verpflichtung der abhängigen Gesellschaft angenommen wird, einen Verlustausgleichsanspruch bei Fälligkeit oder spätestens bei Feststellung des Jahresabschlusses geltend zu machen (vgl. Altmeppen, a.a.O., § 302 Rn. 74, 84; Ziemons, a.a.O., Ziff. 12.1060; zweifelnd Koch, Hüffer, AktG, 12. Aufl., § 302 Rn. 25; abweichend Hoffmann/Theusinger, NZG 2014, 1170, die ein Stillhalteabkommen für zulässig erachten). Denn es kommt nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die insolvenzrechtliche Fälligkeit nicht auf die rechtliche Verbindlichkeit einer Stundungsvereinbarung, sondern allein auf den einer Stundung auch ohne rechtliche Bindung zugrunde liegenden tatsächlichen Willen des Gläubigers an, die Forderung nicht geltend zu machen. Unerheblich sind in diesem Zusammenhang auch Erwägungen zu einem auf Kapitalerhaltung und Gläubigerschutz gerichteten Regelungszweck des § 302 AktG (vgl. dazu Altmeppen, a.a.O., § 302 Rn. 9 ff.; Koch, a.a.O., § 302 Rn. 2 f.; BGH, Urteil v. 10.7.2006, II ZR 238/04, Rn. 8, zit. nach juris). Denn es besteht kein Anlass, die für das insolvenzrechtliche Verständnis der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 InsO maßgebende tatsächliche Betrachtung im Einzelfall allein im Hinblick auf den Schutzzweck nicht insolvenzrechtlicher Normen aufzugeben. Dies gilt umso mehr, als nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss v. 16.5.2017, 2 StR 169/15, Rn. 34, zit. nach juris; Urteil v. 14.5.2009, IX ZR 63/08, Rn. 19) für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit im insolvenzrechtlichen Sinne auch solche tatsächlich vorhandenen Mittel des Schuldners zu berücksichtigen sind, die sich dieser auf unredliche Weise beschafft hat, so dass insolvenzrechtlich selbst aus Straftaten herrührende illegale Einkünfte als liquide Mittel anzusehen sind. Es ergäbe sich ein offenkundiger Wertungswiderspruch, wenn eine möglicherweise rechtswidrige Stundung von Forderungen nicht gleichermaßen liquiditätswirksam wäre wie eine Beschaffung liquider Mittel durch Straftaten.
75
Die Annahme einer insolvenzrechtlichen Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche ist ferner auch nicht unter dem Aspekt einer sogenannten „erzwungenen Stundung“ gerechtfertigt. Unabhängig davon, dass es die für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit zugrunde zu legende tatsächliche Betrachtung gebietet, eine die insolvenzrechtliche Fälligkeit nicht berührende „erzwungene Stundung“ nur in solchen Fällen anzunehmen, in denen das Unterbleiben eines Verlangens nach Ausgleich der Forderung den Umständen nach nicht als Ausdruck eines tatsächlichen Willens des Gläubigers zur Stundung der Forderung verstanden werden kann, liegen die vom Bundesgerichtshof gestellten Anforderungen an eine „erzwungene Stundung“ nicht vor. „Erzwungene Stundungen“ kommen nach dieser Rechtsprechung dadurch zustande, dass der Schuldner seine fälligen Verbindlichkeiten mangels liquider Mittel nicht mehr oder nur noch mit Verzögerung begleicht, die Gläubiger aber nicht sofort klagen und vollstrecken, weil sie dies ohnehin für aussichtslos halten oder sie nicht den sofortigen Zusammenbruch des Schuldners verantworten wollen (BGH, Urteil v. 14.2.2008, IX ZR 38/04, Rn. 22, zit. nach juris). Gemessen daran fehlt es für die zum 30.09.2008 fälligen Verlustausgleichsansprüche auch unter Berücksichtigung des Klägervortrags an jeglichen Anhaltspunkten, die den Rückschluss zulassen könnten, dass die Geschäftsführer der Tochtergesellschaften der Schuldnerin Zahlungen auf die zum 30.09.2008 fälligen Verlustausgleichsansprüche nur deshalb nicht verlangt haben, weil sie eine Durchsetzung der Forderungen für aussichtslos hielten oder für den Fall eines Ausgleichsverlangens mit einem sofortigen Zusammenbruch der Schuldnerin rechneten. Der Kläger hat eine derartige Motivationslage der Geschäftsführer der Tochtergesellschaften der Schuldnerin nicht dargelegt und auch keine Umstände vorgetragen, aus denen eine solche abgeleitet werden könnte. Vielmehr stellt sich das Unterbleiben eines Verlangens nach Erfüllung der Verlustausgleichsansprüche – unabhängig von der Frage, ob die Schuldnerin über eine hinreichende Liquidität zur kurzfristigen Erfüllung der Ansprüche verfügte – den Umständen nach als bloße Fortsetzung der im Konzern der Schuldnerin herrschenden Praxis dar, die Erfüllung der Verlustausgleichsansprüche bis zu einer späteren Vereinbarung über eine Verrechnung zurückzustellen. Die der vorstehend zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu sogenannten „erzwungenen Stundung“ zugrunde liegende Sachverhaltskonstellation, die sich auf ein Unterbleiben der Durchsetzung von Lohnforderungen von Arbeitnehmern bezieht, ist zudem auch im Übrigen im Hinblick auf einen bestehenden „Zwang“ nicht mit der vorliegenden Fallgestaltung der einvernehmlichen Zurückstellung von Verlustausgleichsansprüchen in einem Konzern vergleichbar.
76
Eine Insolvenzreife der Schuldnerin ist auch nicht feststellbar, soweit sich der Kläger in Bezug auf den ersten Beratungsvertrag vom 09.05.2008 darauf beruft, dass zum Zeitpunkt der Präsentation der Ergebnisse durch die Beklagte am 10.09.2008 wegen der zum 30.09.2008 eintretenden konzernrechtlichen Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften der Schuldnerin die Insolvenzgründe einer drohenden Zahlungsunfähigkeit und einer Überschuldung vorgelegen hätten.
77
Die Feststellung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 18 InsO unterscheidet sich von der Prüfung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit nur dadurch, dass alle Begriffselemente auf einen künftigen Zeitraum zu beziehen sind (Rüntz, Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar InsO, 8. Aufl., § 18 Rn. 4). Künftig fällig werdende Schulden sind daher bei der Prüfung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht zu berücksichtigen, wenn diese wegen einer erkennbaren konkreten Stundungsaussicht bei Fälligkeit voraussichtlich nicht tatsächlich eingefordert werden (vgl. Rüntz, a.a.O., § 18 Rn. 6). Nach diesem Maßstab begründeten die Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften der Schuldnerin zum Zeitpunkt der Präsentation der Ergebnisse des ersten Beratungsvertrages am 10.09.2008 keine drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Sinne des § 18 InsO, weil nach der tatsächlichen Praxis im Konzern der Schuldnerin von einer tatsächlichen Stundung der Forderungen bis zu einer späteren Verrechnungsvereinbarung auszugehen war. Die vorstehenden Erwägungen zur Frage einer durch die Verlustausgleichsansprüche ausgelösten Zahlungsunfähigkeit gelten insoweit für den Insolvenzgrund einer drohenden Zahlungsunfähigkeit entsprechend.
78
Es ergibt sich nach den vorstehenden Ausführungen für den Zeitpunkt der Präsentation der Ergebnisse des ersten Beratungsvertrages auch keine Überschuldung der Schuldnerin im Sinne des § 19 InsO. Es fehlt zunächst schon an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass zu diesem Zeitpunkt eine positive Fortbestehensprognose im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO nicht gerechtfertigt war. Der Kläger hat sich auch insoweit ausschließlich auf die nach vorstehender Würdigung insolvenzrechtlich nicht fälligen Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften gestützt und eine Überschuldung damit nicht schlüssig dargelegt. Es ist nach dem Vortrag des Klägers weder erkennbar, dass eine Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin nicht überwiegend wahrscheinlich war (vgl. dazu Rüntz, a.a.O., § 19 Rn. 9 ff.), noch feststellbar, dass das Vermögen der Schuldnerin die bestehenden Verbindlichkeiten bei einer Zugrundelegung von Auflösungswerten (vgl. Rüntz, a.a.O., § 19 Rn. 12 f.) nicht mehr deckte. Der Hinweis des Klägers auf die konzernrechtliche Unzulässigkeit der Stundung von Verlustausgleichsansprüchen mag vor dem Hintergrund der im Konzern der Schuldnerin herrschenden Praxis der tatsächlichen Stundung dieser Ansprüche bis zu einer Verrechnung zwar ein gewisses rechtliches Risiko für eine Fortführung aufzeigen, ist zur Darlegung einer Überschuldung der Schuldnerin aber nicht ausreichend.
79
Das Vorliegen eines Insolvenzgrundes kann schließlich auch nicht aus den Ausführungen des Klägers zur Unzulässigkeit einer Fortführung des Cash-Pool-Systems hergeleitet werden. Die Beklagte hat diesbezüglich zu Recht darauf hingewiesen, dass die Unzulässigkeit einer Fortführung des Cash-Pool-Systems ihrerseits eine Insolvenzreife der Schuldnerin voraussetzt, die entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht feststellbar ist.
80
Es kommt damit nicht darauf an, dass der Kläger auch keinen Vortrag dazu gehalten hat, wie sich der Kausalverlauf bei einem Hinweis der Beklagten auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit oder eine Überschuldung entwickelt hätte.
81
b) Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten würde sich unabhängig von der vorstehenden Würdigung aus den Verträgen vom 09.05.2008 und 22.09.2008 auch dann nicht ergeben, wenn die konkludente Stundung der Verlustausgleichsansprüche bis zu einer späteren Verrechnung wegen einer konzernrechtlichen Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens zu einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Sinne des § 17 InsO oder einer sonstigen Insolvenzreife geführt hätte. Denn ein unterbliebener Hinweis der Beklagten auf eine aus einer konzernrechtlichen Unzulässigkeit der Stundung der Verlustausgleichsansprüche abzuleitende Insolvenzreife würde sich gegebenenfalls nicht als Verletzung von Pflichten der Beklagten aus den mit der Schuldnerin geschlossenen Beratungsverträgen darstellen, weil die Verträge jeweils keine Verpflichtung der Beklagten zu einer entsprechenden konzernrechtlichen Prüfung begründeten.
82
Für die Pflichten des Beraters aus einem im Zusammenhang mit einer Unternehmenssanierung geschlossenen Beratungsvertrag besteht keine gesetzliche Regelung. Daher ist für Art und Umfang der Pflichten des Sanierungsberaters ausschließlich das im Wege der Vertragsauslegung anhand der dienstvertraglichen Vereinbarungen zu ermittelnde Pflichtenprogramm maßgebend. Die Vertragsauslegung hat nach allgemeinen Grundsätzen gemäß den §§ 133, 157 BGB nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu erfolgen und dabei nach allgemeinen Grundsätzen, ausgehend vom Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung, auch die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, die Interessenlage der Vertragsparteien und die Zwecksetzung des Vertrages zu berücksichtigen (vgl. dazu im Einzelnen Palandt/Ellenberger, BGB 77. Aufl., § 133 Rn. 14 ff.). Im Rahmen der Verkehrssitte kommt zur Ermittlung der tatsächlichen Übung der beteiligten Verkehrskreise eine Heranziehung des zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsschlusses geltenden IDW-Standards in Betracht. Das Landgericht hat allerdings dem die Erstellung von Sanierungskonzepten betreffenden Standard IDW ES 6 mit Stand 01.08.2008 (Anlage Bl. 438 ff. d.A.) zu Recht keine verbindlichen Vorgaben für die von der Beklagten geschuldete Sanierungsberatung entnommen. Denn der IDW-Standard entfaltet keine einer gesetzlichen Regelung vergleichbare Bindungswirkung, sondern kann lediglich als Kriterium zur Konkretisierung der sich aus der vertraglichen Vereinbarung ergebenden Pflichten sowie zur Ausfüllung etwaiger vertraglicher Regelungslücken dienen. Für die Vertragsauslegung unerheblich sind ferner die Änderungen des IDW-Standards, die sich nach dem Jahr 2009 ergeben haben. Die jüngeren Verlautbarungen des IDW lassen entgegen der Rechtsansicht des Klägers keine Rückschlüsse auf die während der Dauer der Vertragsverhältnisse geltende Berufsauffassung zu.
83
Nach diesen Maßstäben ist den zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen ersten beiden Beratungsverträgen vom 09.05.2008 und 22.09.2008 jeweils keine vertragliche Verpflichtung der Beklagten zu entnehmen, das Bestehen von Insolvenzgründen zu prüfen, die sich aus einer konzernrechtlichen Unzulässigkeit der im Konzern der Schuldnerin herrschenden Praxis einer Stundung von Verlustausgleichsansprüchen bis zu einer späteren Verrechnung ergeben könnten. Der von der Beklagten nach dem Wortlaut der jeweiligen Vertragstexte zu erfüllende Pflichtenkatalog enthält jeweils keinen ausdrücklichen Hinweis auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Prüfung der Insolvenzreife. Es ist auch weder schlüssig vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass eine Prüfung der Insolvenzreife Bestandteil einer der in den Verträgen im Einzelnen ausdrücklich geregelten Pflichten der Beklagten ist.
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Für den Vertrag vom 09.05.2008 ergibt sich entgegen der Rechtsauffassung des Klägers eine Verpflichtung der Beklagten zur Prüfung der Insolvenzreife nicht daraus, dass die Beklagte die Aufgabe übernommen hatte, die von der Schuldnerin in ihrer mittelfristigen Planung und im überarbeiteten mittelfristigen Plan verwendeten („used“) wichtigsten Geschäfts- und Finanzannahmen („key business and financial assumptions“) zu diskutieren, analysieren und kommentieren. Es sind zunächst schon keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass in der Planung der Schuldnerin, die dem Vertragsschluss vom 09.05.2008 zugrunde lag, finanzielle Annahmen enthalten waren, die sich auf die erst zum Bilanzstichtag 30.09.2008 fällig werdenden Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften bezogen und deshalb von der Beklagten zu überprüfen gewesen wären. Im Übrigen mag die fortbestehende Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zwar eine allgemeine Voraussetzung für die mittelfristige Unternehmensplanung der Schuldnerin gewesen sein. Die Aufgabe der Überprüfung der mittelfristigen Unternehmensplanung hinsichtlich der verwendeten finanziellen Annahmen der Schuldnerin umfasste damit aber keine über die konkrete Planung der Schuldnerin hinausgehende anlasslose Prüfung etwaiger künftiger Insolvenzgründe und insbesondere nicht die Prüfung, ob die Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 2007/2008 trotz der Konzernpraxis einer Stundung bis zu einer späteren Verrechnung aufgrund einer konzernrechtlichen Unzulässigkeit der Stundung als insolvenzrechtlich fällig zu beurteilen waren.
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Der Kläger beruft sich im Übrigen selbst nicht darauf, dass eine Verpflichtung zur Prüfung der Insolvenzreife Bestandteil einer der weiteren in den Verträgen vom 09.05.2008 und 22.09.2008 im Einzelnen aufgelisteten Pflichten der Beklagten sei, sondern macht vielmehr geltend, dass ein Nichtbestehen von Insolvenzgründen eine allgemeine Voraussetzung für die mit den Verträgen bezweckte erfolgreiche Sanierung der Schuldnerin gewesen sei. Es bestehen insoweit aber keine Anhaltspunkte für eine Lückenhaftigkeit der in den Beratungsverträgen ausdrücklich getroffenen vertraglichen Vereinbarungen, die eine ergänzende Beurteilung anhand der Verkehrssitte und insbesondere anhand der im Standard IDW ES 6 enthaltenen Vorgaben für die Prüfung einer Insolvenzreife zulassen könnte. Vielmehr spricht der Wortlaut der ersten beiden Beratungsverträge gegen eine solche Ergänzung, da in beiden Verträgen mit der Regelung, dass sich die Pflichten der Beklagten auf die aufgeführten Leistungen beschränken, ausdrücklich vereinbart worden ist, dass dem vertraglich festgelegten Pflichtenkatalog abschließender Charakter zukommen sollte.
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Die im Vertrag vom 22.09.2008 enthaltenen Hinweise auf den Standard IDW ES 6, die sich aus der Überschrift „Independent Business Review (nach IDW ES 6)“ und der einleitenden Textpassage zu den von der Beklagten „auf der Grundlage des Standards IDW ES 6“ zu erbringenden Leistungen ergeben, können vor dem Hintergrund der abschließenden vertraglichen Festlegung des Pflichtenkatalogs der Beklagten bei der Erstellung des Sanierungsgutachtens zwar zur Auslegung der die einzelnen Pflichten der Beklagten betreffenden Leistungsbeschreibungen herangezogen werden, vermögen den Pflichtenkatalog aber nicht zu erweitern. Es kommt darüber hinaus entgegen der Rechtsauffassung des Klägers insbesondere für die Auslegung des Vertrages vom 22.09.2008 auch nicht entscheidend darauf an, ob und inwieweit der Standard IDW ES 6 als Kernbestandteil der Darstellung und Analyse des Unternehmens auch Aussagen zur Unternehmensfortführung beinhaltet und in diesem Zusammenhang eine Beurteilung von Insolvenzgründen erfordert. Denn das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die im Standard IDW ES 6 unter Ziff. 3.6 erfassten „Aussagen zur Unternehmensfortführung“ nicht Gegenstand der im Vertrag seinem Wortlaut nach abschließend erfassten Prüfungspflichten der Beklagten waren.
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Es sind auch keine Umstände vorgetragen oder ersichtlich, die dafür sprechen, dass die Vertragsparteien eine Prüfung der Insolvenzreife trotz der vertraglichen Festlegung des abschließenden Charakters des Pflichtenkatalogs zum Gegenstand der vertraglichen Pflichten der Beklagten machen wollten. Denn die Prüfung einer Insolvenzreife insbesondere wegen Zahlungsunfähigkeit ist – wie der Kläger zutreffend geltend macht – in Übereinstimmung mit Rn. 71 des Standards IDW ES 6 jedenfalls in einer Liquiditätskrise für einen Sanierungserfolg von so maßgebender Bedeutung, dass bei einem Willen der Vertragsparteien zur Begründung einer entsprechenden Prüfungspflicht der Beklagten eine ausdrückliche Aufnahme in den vertraglichen Pflichtenkatalog zu erwarten gewesen wäre. In diesem Zusammenhang vermag auch die Relevanz einer Prüfung von Insolvenzgründen für eine Kreditgewährung durch Banken, die zumindest für den Beratungsvertrag vom 09.05.2008 von Bedeutung war, keine andere Würdigung zu rechtfertigen, da es gerade wegen der Wichtigkeit der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin für die Aufnahme von weiteren Krediten naheliegend gewesen wäre, eine Willensübereinstimmung der Vertragsparteien, nach dem die Beklagte auch zur Prüfung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin verpflichtet sein sollte, in dem im Vertrag schriftlich festgelegten Pflichtenkatalog zum Ausdruck zu bringen. Für die Vertragsauslegung kann schließlich auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich bei den Vertragsparteien um die Konzernobergesellschaft eines Großkonzerns und eine bedeutende Wirtschaftsprüfungsgesellschaft handelte. Es ist daher nicht anzunehmen, dass die Vertragsparteien die Bedeutung einer Prüfung der Insolvenzreife der Schuldnerin bei der Vereinbarung der vertraglichen Pflichten der Beklagten verkannt haben könnten.
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Die Interessenlage der Vertragsparteien und die Zwecksetzung der ersten beiden Beratungsverträge insbesondere im Zusammenhang mit einer Aufnahme weiterer Kredite durch die Schuldnerin gebieten es ebenfalls nicht, die Beratungsverträge über die dem Wortlaut nach abschließende Regelung des Pflichtenkatalogs der Beklagten hinaus auf eine Prüfung der Insolvenzreife der Schuldnerin zu erstrecken. Zwar mag die Erwägung des Klägers zutreffen, dass ein Sanierungskonzept im Ergebnis nur sinnvoll sein kann, wenn keine Insolvenzreife des zu sanierenden Unternehmens besteht. Den Umständen nach kann daraus aber nicht der Rückschluss gezogen werden, dass der Beklagten die Prüfung einer Insolvenzreife der Schuldnerin obliegen sollte. Denn es besteht vor dem Hintergrund der nach den vorstehenden Ausführungen für beide Vertragsparteien unübersehbaren Bedeutung, die einer fortdauernden Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin für die Sanierung zukommt, die nicht auszuschließende Möglichkeit, dass der Schuldnerin eine Prüfung von Insolvenzgründen als interne Angelegenheit selbst überlassen bleiben und insoweit gerade keine externe Beratung und Dokumentation durch die Beklagte erfolgen sollte. Es ist auch nicht dargelegt oder sonst ersichtlich, dass die Schuldnerin als Obergesellschaft eines Großkonzerns nicht in der Lage war, selbst eine entsprechende Prüfung der Insolvenzreife durchzuführen, zumal sie sich dabei in rechtlicher Hinsicht auch anwaltlicher Hilfe bedienen konnte. Dass die Schuldnerin die Notwendigkeit einer anwaltlichen Beratung im Zusammenhang mit einer Prüfung von Insolvenzgründen auch tatsächlich erkannt hat, ergibt sich daraus, dass sie nach dem als unstreitig anzusehenden Vortrag der Beklagten jedenfalls seit September 2008 auch Rechtsanwälte zwecks insolvenzrechtlicher Beratung hinzugezogen hatte. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren die Ansicht vertritt, dass der betreffende Vortrag der Beklagten nicht näher substantiiert sei, und das Vorbringen der Beklagten mit Nichtwissen bestreitet, lässt sich dem keine Darlegung von Tatsachen entnehmen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Schuldnerin zur Feststellung einer Insolvenzreife unter Inanspruchnahme anwaltlicher Beratung nicht in der Lage war. Das vom Kläger erklärte Bestreiten mit Nichtwissen ist zudem wegen der dem Kläger als Insolvenzverwalter innerhalb des Unternehmens der Schuldnerin obliegenden Erkundigungspflicht (vgl. BGH, Urteil v. 15.03.2012, IX ZR 249/09, Rn. 16, zit. nach juris) nach dem Maßstab des § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig und damit unbeachtlich.
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Soweit der Kläger auf eine Verpflichtung der Beklagten zur „Plausibilisierung“ der im Rahmen einer Begutachtung oder Erstellung eines Sanierungskonzepts vorgelegten Informationen und Zahlen Bezug nimmt, ergibt sich daraus nach den vorstehenden Ausführungen keine die Beurteilung einer insolvenzrechtlichen Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche betreffende Pflichtverletzung der Beklagten. Es genügte in Bezug auf die Verlustausgleichsansprüche für eine „Plausibilisierung“ im Hinblick auf die im Konzern der Schuldnerin bestehende Verrechnungspraxis, dass sich die Beklagte nach ihrem Vortrag durch Rücksprache mit dem Geschäftsführer der Tochtergesellschaften D vergewissert hat, dass eine Geltendmachung der Ansprüche nicht beabsichtigt war. Eine von dem Vortrag der Beklagten abweichende Sachdarstellung, aus der sich eine Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit einer solchen „Plausibilisierung“ ergeben könnte, ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen und ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Kläger die von der Beklagten vorgetragene Erklärung des Geschäftsführers der Tochtergesellschaften mit Nichtwissen bestritten hat.
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Die Vertragsauslegung, nach der die Beklagte keine Prüfung einer Insolvenzreife der Schuldnerin schuldete, wird dadurch bestätigt, dass die Schuldnerin das Fehlen einer solchen Prüfung gegenüber der Beklagten zu keinem Zeitpunkt beanstandet hat. Die Beklagte hat im Rahmen des zweiten Beratungsvertrages unstreitig sowohl bei der Präsentation ihrer Prüfungsergebnisse gegenüber der Schuldnerin am 16.12.2008 als auch in dem Begleitschreiben zu ihrem am 16.12.2008 übersandten Gutachten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es nicht ihre Verantwortung gewesen sei, das Management im Zusammenhang mit den §§ 17 und 19 InsO zu beraten („to advice“). Es wäre daher, wenn auf Seiten der Schuldnerin der Wille bestanden hätte, die Beklagte mit einer Prüfung von Insolvenzgründen zu beauftragen, zu erwarten gewesen, dass die Schuldnerin die ersichtlich fehlende Prüfung der Insolvenzreife gegenüber der Beklagten beanstandet und eine entsprechende Ergänzung des Gutachtens der Beklagten verlangt hätte. Tatsächlich bietet der Vortrag des Klägers aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Schuldnerin wegen der unterbliebenen Prüfung von Insolvenzgründen Einwendungen gegen die Leistungen der Beklagten erhoben hat. Entsprechendes gilt auch für den ersten Beratungsvertrag vom 09.05.2008, für den sich ebenfalls nicht ergibt, dass die Schuldnerin fehlende Ausführungen zur Frage einer Insolvenzreife im Zusammenhang mit der ersten Präsentation der Beklagten vom 07.07.2008 oder jedenfalls im Zusammenhang mit der die Stellungnahme der Beklagten zur überarbeiteten Planung der Schuldnerin betreffenden Präsentation vom 10.09.2008 beanstandet hat.
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Soweit sich der Kläger auf nachwirkende Vertragspflichten aus dem nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts mit der Präsentation am 10.09.2008 beendeten ersten Beratungsvertrag vom 09.05.2008 beruft, ergibt sich daraus für die Frage einer Verpflichtung der Beklagten zur Prüfung einer durch die Verlustausgleichsansprüche begründeten Zahlungsunfähigkeit keine abweichende Würdigung. Denn etwaige nachwirkende Vertragspflichten der Beklagten bezogen sich nicht darauf, die bis zum Abschluss des ersten Beratungsvertrages erzielten Arbeitsergebnisse anhand von nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses neu eingetretenen Umständen zu überarbeiten, und gingen überdies jedenfalls auch nicht über den ursprünglichen Vertragsinhalt hinaus dahin, die insolvenzrechtliche Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche unter Berücksichtigung der Frage einer konzernrechtlichen Zulässigkeit der Stundung derartiger Ansprüche zu überprüfen.
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Es kann offen bleiben, ob die Beklagte im Rahmen der ersten beiden Beratungsverträge ungeachtet ihrer fehlenden Beauftragung mit einer Prüfung von Insolvenzgründen im Rahmen einer aus § 242 BGB herzuleitenden Nebenpflicht zum Schutz der Vermögensinteressen der Schuldnerin gehalten war, diese auf erkennbare Hindernisse bei der Umsetzung des Sanierungskonzeptes hinzuweisen und die Schuldnerin in diesem Zusammenhang insbesondere auch über Bedenken wegen einer zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit in Kenntnis zu setzen. Denn eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten bezog sich gegebenenfalls nicht auf eine rechtliche Beurteilung der konzernrechtlichen Zulässigkeit einer Stundung der Verlustausgleichsansprüche und eine daraus abzuleitende Annahme einer insolvenzrechtlichen Fälligkeit der Ansprüche. Es lag insoweit jedenfalls kein – ohne eine eingehende rechtliche Prüfung – erkennbares Hindernis für eine Sanierung der Schuldnerin vor. Der Vortrag des Klägers bietet auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte Kenntnis von Umständen hatte, die darauf hindeuteten, dass die Verlustausgleichsansprüche entgegen der ständigen Praxis im Konzern der Schuldnerin tatsächlich geltend gemacht würden. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang vorgetragen, dass der damalige Mitgeschäftsführer der betreffenden Tochtergesellschaften und Leiter der Rechtsabteilung der Schuldnerin D ihren Mitarbeitern gegenüber ausdrücklich erklärt habe, dass die Verlustausgleichsansprüche aus dem Geschäftsjahr 2007/2008 nach einer von der Schuldnerin mit ihren Tochtergesellschaften getroffenen Vereinbarung von den Tochterunternehmen nicht geltend gemacht, sondern zu einem späteren Zeitpunkt verrechnet würden und daher nicht als fällige Verbindlichkeiten in der Liquiditätsplanung zu berücksichtigen seien. Dem vom Kläger erklärten Bestreiten dieses Vorbringens mit Nichtwissen lässt sich – ungeachtet der Frage der prozessualen Zulässigkeit dieses Bestreitens – keine Darlegung von Tatsachen entnehmen, die für die Beklagte Anlass hätten bieten können, daran zu zweifeln, dass die ständige Konzernpraxis einer späteren Verrechnung der Verlustausgleichsansprüche fortgesetzt werden würde. Es ergibt sich im Übrigen auch aus dem weiteren tatsächlichen Verlauf bis zur Stellung des Insolvenzantrags am 09.06.2017 keine Abweichung von dieser Konzernpraxis.
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Für die Beklagte bestand im Rahmen der ersten beiden Beratungsverträge ferner auch keine allgemeine Verpflichtung, die Schuldnerin auf die Notwendigkeit einer Prüfung von Insolvenzgründen hinzuweisen. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten käme nur in Betracht, wenn die Beklagte den Umständen nach damit hätte rechnen müssen, dass der Schuldnerin ihre Verpflichtung zur Prüfung einer möglichen Insolvenzreife und insbesondere einer Zahlungsunfähigkeit nicht bekannt war. Der Kläger hat aber keine Umstände dargelegt, nach denen die Beklagte annehmen musste, dass der Schuldnerin ihre Verpflichtung zur Prüfung einer Insolvenzreife trotz der ausdrücklichen Beschränkungen der vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten nicht bewusst war. Die Beklagte durfte vielmehr unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich bei der Schuldnerin um die Obergesellschaft eines Großkonzerns handelte, davon ausgehen, dass die Schuldnerin hinsichtlich ihrer die Insolvenzreife betreffenden Prüfungspflicht keiner Belehrung bedurfte, zumal die Schuldnerin – wie die Beklagte unstreitig wusste – in insolvenzrechtlicher Hinsicht spätestens seit September 2008 anwaltlich beraten war.
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Der vorstehenden rechtlichen Würdigung steht nicht entgegen, dass der mit der Erstellung eines Jahresabschlusses beauftragte Steuerberater nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil v. 26.1.2017, IX ZR 285/14, Rn. 19 f., zit. nach juris) verpflichtet ist zu prüfen, ob sich auf Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der ihm sonst bekannten Umstände tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten ergeben, die einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen könnten. Die Erwägungen des Bundesgerichtshofs zu den Pflichten eines Steuerberaters bei der Erstellung eines Jahresabschlusses stellen auf die Vorgaben der Bewertungsvorschrift des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ab und sind damit auf die eine Sanierungsberatung betreffenden Verträge zwischen der Schuldnerin und der Beklagten nicht übertragbar und jedenfalls nicht geeignet, die vertragliche Beschränkung des Umfangs der Pflichten der Beklagten infrage zu stellen. Es ergab sich im Übrigen – wie ausgeführt – aus den Verlustausgleichsansprüchen der Tochtergesellschaften auch kein für die Beklagte erkennbares tatsächliches Sanierungshindernis. Zu einer rechtlichen Prüfung der insolvenzrechtlichen Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche unter dem Aspekt einer konzernrechtlichen Unzulässigkeit der Stundung von Verlustausgleichsansprüchen war die Beklagte auch nach den Maßstäben der vorstehend zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht verpflichtet. So hat der Bundesgerichtshof auch in Bezug auf den zur Erstellung des Jahresabschlusses beauftragten Steuerberaters ausdrücklich festgestellt, dass dieser ohne einen entsprechenden ausdrücklichen Auftrag nicht verpflichtet ist, über die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und die ihm sonst bekannten Umstände hinaus Nachforschungen oder Untersuchungen zur gesetzlichen Vermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB anzustellen oder von sich aus nach möglichen Insolvenzgründen zu forschen (BGH, a.a.O., Rn. 40).
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Es kommt damit nicht entscheidend darauf an, dass sich ein Hinweis der Beklagten an die Schuldnerin auf die Notwendigkeit der Prüfung einer Insolvenzreife zumindest sinngemäß daraus ergibt, dass die Beklagte im Rahmen des zweiten Beratungsvertrages bei der Präsentation vom 16.12.2008 und in dem Begleitschreiben zu dem vom 16.12.2008 datierenden Gutachten ausdrücklich klargestellt hatte, dass eine Beratung zu Insolvenzgründen gemäß den §§ 17, 19 InsO nicht in ihrer Verantwortung lag. Die Schuldnerin war damit noch vor dem vom Kläger bei der Schadensberechnung zugrunde gelegten Zeitpunkt einer hypothetischen Insolvenzantragsstellung zum 01.01.2009 in die Lage versetzt, eine entsprechende Prüfung – gegebenenfalls auch unter Mitwirkung ihrer spätestens seit September 2008 mit der insolvenzrechtlichen Beratung befassten Anwälte – selbst vorzunehmen.
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Soweit sich der Kläger auf das Ergebnis eines gegen führende Manager der Bank1 wegen der Kreditgewährung an die Schuldnerin Ende September 2008 geführten Strafverfahrens beruft, ist der Vortrag des Klägers unerheblich. Das Vorbringen des Klägers lässt weder einen Bezug zu den im vorliegenden Rechtsstreit als vermeintliche Ursache einer Insolvenzreife der Schuldnerin geltend gemachten Verlustausgleichsansprüchen erkennen noch ergibt sich aus dem Hinweis des Klägers, dass eine Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin für die Manager der Bank anhand der in den Unterlagen der Beklagten enthaltenen Cashflow-Prognose erkennbar gewesen sei, eine Darlegung anderer Gründe für eine Insolvenzreife der Schuldnerin.
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c) Es kann offen bleiben, ob sich aus dem am 20./28.04.2009 geschlossenen dritten Beratungsvertrag eine Verpflichtung der Beklagten ergab, eine rechtliche Prüfung vorzunehmen, ob wegen einer konzernrechtlichen Unzulässigkeit der Stundung der Verlustausgleichsansprüche eine Insolvenzreife der Schuldnerin gegeben war. Denn es ist auch unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren nicht feststellbar, dass ein in dem am 20.05.2009 übergebenen Sanierungskonzept enthaltener Hinweis der Beklagten auf eine konzernrechtliche Unzulässigkeit der Stundung von Verlustausgleichsansprüchen und eine daraus resultierende Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzreife der Schuldnerin dazu geführt hätte, dass die Schuldnerin den Insolvenzantrag vor dem Tag der tatsächlichen Antragstellung, dem 09.06.2009, gestellt hätte. Der Kläger hat in seiner Replik auf die Berufungserwiderung der Beklagten zwar geltend gemacht, dass die Schuldnerin in der Lage gewesen wäre, einen Insolvenzantrag bereits einen Tag nach Wegfall der aus ihrer Sicht letzten Sanierungsoption zu stellen. Es fehlt aber an einem Tatsachenvortrag des Klägers, der nach dem Maßstab des § 287 ZPO hinreichende Indizien für die Feststellung eines solchen – von der Beklagten bestrittenen – hypothetischen Kausalverlaufs bietet. Der Kläger hat – wie die Beklagte zu Recht geltend macht – weder konkret dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass ein Insolvenzantrag der Schuldnerin bei Übergabe des Sanierungskonzepts der Beklagten bereits vollständig oder zumindest teilweise vorbereitet war, und auch nicht dazu vorgetragen, welcher Vorbereitungszeitraum für den am 09.06.2009 gestellten Insolvenzantrag erforderlich war. Soweit der Kläger meint, dass wegen der die Insolvenzreife betreffenden Prüfungspflicht eines Unternehmens bereits aufgrund rechtlicher Überlegungen davon auszugehen sei, dass der Vorstand der Schuldnerin einen Entwurf eines Insolvenzantrags bereits bei der Übergabe des Sanierungskonzepts der Beklagten am 20.05.2009 vorbereitet gehabt habe, lässt sich dem kein konkretes Tatsachenvorbringen zur Erstellung eines solchen Entwurfs entnehmen. Das Vorhandensein eines Entwurfs eines Insolvenzantrags am 20.05.2008 lässt sich überdies auch nicht daraus schlussfolgern, dass die Schuldnerin den Insolvenzantrag vom 09.06.2008 bereits einen Tag nach der Ablehnung der beantragten Finanzierungshilfen gestellt hat und nach dem insoweit unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers einen Insolvenzantrag wegen Zahlungsunfähigkeit auch bereits zum 27.09.2008 im Zusammenhang mit der in Frage stehenden Finanzierung durch der Bank1 vorbereitet hatte. Denn die jeweils in Bezug auf anstehende Finanzierungsentscheidungen erfolgte Vorbereitung von Insolvenzanträgen besagt nicht, dass ein Entwurf eines Insolvenzantrags auch im Zusammenhang mit dem von der Beklagten zu erstellenden Sanierungskonzept vorbereitet war. Es ist danach im Anschluss an die Würdigung des Landgerichts nicht feststellbar, dass der Vorstand der Schuldnerin die dreiwöchige Maximalfrist des § 15 a InsO im Falle eines im Sanierungskonzept der Beklagten vom 20.05.2009 erteilten Hinweises auf eine Insolvenzreife nicht bereits deshalb ausgeschöpft hätte, um einen die Anforderungen des § 13 InsO erfüllenden Insolvenzeröffnungsantrag der Schuldnerin erstellen zu können. Es kommt hinzu, dass eine Ausschöpfung der gesetzlichen Höchstfrist zur Insolvenzantragstellung auch deshalb mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre, weil der Vorstand der Schuldnerin einen Hinweis der Beklagten auf eine trotz tatsächlicher Stundung der Verlustausgleichsansprüche eingetretene Insolvenzreife der Schuldnerin im Hinblick auf die im Konzern bestehende langjährige Praxis einer solchen Stundung mit hoher Wahrscheinlichkeit zunächst durch die bereits zur insolvenzrechtlichen Beratung eingeschalteten Anwälte eingehend hätte überprüfen lassen.
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Es kommt damit nicht entscheidend darauf an, dass der Kläger auch keinen Vortrag dazu gehalten hat, ob und inwieweit sich unter Berücksichtigung einer hypothetischen Insolvenzantragstellung zwischen dem 20.05.2009 und dem 09.06.2009 ein Schaden der Schuldnerin ergibt. Der der Schadensberechnung des Klägers zugrunde liegende Gesamtvermögensvergleich zwischen dem Vermögen der Schuldnerin am 01.01.2009 und ihrem Vermögen zum Zeitpunkt der tatsächlichen Insolvenzantragstellung am 09.06.2009 lässt allerdings auch unter Berücksichtigung der Möglichkeit einer richterlichen Schätzung gemäß § 287 ZPO ohne einen entsprechenden Vortrag des Klägers keine zwingende Schlussfolgerung darauf zu, dass in dem Zeitraum nach der Übergabe des Sanierungskonzepts bis zur Insolvenzantragstellung überhaupt ein Schaden der Schuldnerin eingetreten ist.
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2. Ansprüche aus Insolvenzanfechtung
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Dem Kläger stehen gegen die Beklagte in Anwendung der bis zum 04.04.2017 geltenden Fassung der InsO wegen der von der Schuldnerin im Zeitraum vom 18.03.2009 bis zum 27.05.2009 an die Beklagte geleisteten Zahlungen von insgesamt 3.446.136,96 € in Höhe von 2.101.156,23 € insolvenzrechtliche Rückgewähransprüche gemäß § 143 Abs. 1 InsO zu, weil die am 26. und 27.05.2009 geleisteten Zahlungen einer Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung gemäß § 133 Abs. 1 InsO unterliegen. Im Übrigen sind die von der Schuldnerin an die Beklagte geleisteten Zahlungen nicht anfechtbar, da die Voraussetzungen der in Betracht kommenden Anfechtungstatbestände des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO und des § 133 Abs. 1 und Abs. 2 InsO jeweils nicht vorliegen.
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a) Der Anfechtungsgrund des § 133 Abs. 1 InsO liegt für die von der Schuldnerin an die Beklagte am 26.05.2009 geleisteten Zahlungen von 941.254,30 €, 568.891,40 € und 566.437,03 € sowie die am 27.05.2009 geleistete Zahlung in Höhe von 24.573,50 € vor.
102
Die Schuldnerin hat mit der Leistung dieser Zahlungen innerhalb des Anfechtungszeitraums von zehn Jahren vor dem am 09.06.2009 gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen vorgenommen. Die Zahlungen haben unabhängig von der ihnen jeweils gegenüberstehenden Gegenleistung der Beklagten zumindest eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung bewirkt, die für eine Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO ausreichend ist (vgl. Thole, Kayser/Thole, HK InsO, 8. Aufl., § 133 Rn. 7 m.w.N.). Die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger durch die geleisteten Zahlungen ergibt sich, ohne dass es auf die jeweilige Gegenleistung der Beklagten ankommt, daraus, dass die gezahlten Beträge zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger nicht mehr zur Verfügung stehen.
103
In subjektiver Hinsicht setzt der Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 1 InsO zunächst voraus, dass der Schuldner die anfechtbare Rechtshandlung mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat. Der Schuldner handelt mit einem solchen Vorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann daraus auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn eine kongruente Leistung angefochten wird (zum Ganzen: BGH, Urteil v. 14.09.2017, IX ZR 108/16, Rn. 20, zit. nach juris).
104
Daneben muss der Anfechtungsgegner zur Zeit der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, kennen. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte (§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO). Kennt der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern. Mithin kennt ein solcher Gläubiger zugleich die Gläubigerbenachteiligung (BGH, a.a.O., Rn. 21). Der Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (zum Ganzen: BGH, Urteil vom 17.11.2016, IX ZR 65/15, Rn.13 m.w.N., zit. nach juris).
105
Nach diesen Maßstäben lagen die subjektiven Voraussetzungen für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO zum Zeitpunkt der von der Schuldnerin am 26. und 27.05.2009 an die Beklagte geleisteten Zahlungen vor.
106
Der erforderliche Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin ergibt sich gemäß dem Tatsachenvortrag des Klägers im Berufungsverfahren für die Zahlungen vom 26. und 27.05.2009 aus einer Kenntnis des Vorstands der Schuldnerin von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin, weil dem Vorstand der Schuldnerin zum Zeitpunkt der Zahlungen – ebenso wie der Beklagten – bekannt war, dass die notwendige Finanzierung der weiteren Geschäftstätigkeit der Schuldnerin ab Juni 2009 nicht mehr gesichert war. Der Kläger hat sein diesbezügliches Vorbringen im Berufungsverfahren insbesondere auf das so bezeichnete Sanierungskonzept der Beklagten vom 20.05.2009 gestützt, das im Rahmen der auf S. 9 dargestellten „Aussage zur Sanierungsfähigkeit“ u.a. den Hinweis enthält, dass die nach Maßgabe des Konzepts erforderliche Finanzierung der Fortführungsprognose in einem Gesamtvolumen von 1,7 Mrd. € sichergestellt werden müsse. Es lag danach am 26. und 27.05.2009 eine zeitnah drohende Zahlungsunfähigkeit vor, da sich aus dem Sanierungskonzept der Beklagten, S. 11 ein Auslaufen verschiedener Tranchen der Betriebsmittelkredite mit einem Gesamtvolumen von 730 Mio. Euro „zum Juni 2009“ ergibt und bei der Darstellung der „Zahlungsfähigkeit“ auf S. 83 des Konzepts neben dem die aktuelle Liquiditätslage betreffenden Fazit, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen nicht eingestellt habe und die fälligen Zahlungsverpflichtungen unter Berücksichtigung der liquiden Mittel nicht den „Headroom“ überträfen, ausdrücklich ausgeführt ist, dass die Gesellschaft mit Fälligkeit der Tranchen A und B am 12.06.2009 voraussichtlich nur dann zahlungsfähig bleibe, wenn eine Refinanzierung erreicht werden kann. Es ergibt sich im Hinblick auf die danach zeitnah zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und die Höhe des im Sanierungskonzept der Beklagten dargestellten Finanzierungsbedarfs eine derart beengte Liquiditätslage der Schuldnerin, dass daraus nach Überzeugung des Senats – ohne dass es weiterer Darlegungen des Klägers bedurfte – ab dem Zeitpunkt der Vorlage des Sanierungskonzepts der Beklagten auf einen zumindest bedingten Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Vorstands der Schuldnerin bezogen auf den Fall des Scheiterns der von ihm entfalteten Finanzierungsbemühungen zu schließen ist. Der Vorstand der Schuldnerin hat daher nach der am 20.05.2009 erfolgten Übergabe des Sanierungskonzepts der Beklagten bis zur Veranlassung der Zahlungen vom 26. und 27.05.2009, die insbesondere auch die Vergütung für das Sanierungsgutachten betrafen, Kenntnis von den die zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit begründenden Umständen erlangt, aus denen auf einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz geschlossen werden kann.
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Im Rahmen der nach dem Maßstab des § 286 ZPO vorzunehmenden Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil v. 14.7.2016, IX 188/15, Rn. 12, zit. nach juris) kann die Schlussfolgerung auf einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners allerdings dann ausgeschlossen sein, wenn der Schuldner aufgrund konkreter Umstände – etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können – damit rechnen kann, dass die Krise überwunden bzw. abgewendet werden kann (BGH, Urteil v. 10.01.2013, IX ZR 28/12, Rn. 16 m.w.N., zit. nach juris). In diesem Zusammenhang können insbesondere auch ernsthafte Sanierungsbemühungen gegen den Benachteiligungsvorsatz sprechen. Es muss dann allerdings zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegen, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (BGH, a.a.O., Rn. 19). Demgegenüber genügt die bloße Hoffnung des Schuldners, die Krise überwinden zu können nicht, um den Benachteiligungsvorsatz zu widerlegen (BGH, a.a.O., Rn. 20).
108
Nach diesen Maßstäben lagen zum Zeitpunkt der von der Schuldnerin am 26. und 27.05.2009 an die Beklagte geleisteten Zahlungen keine Umstände vor, die den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ausschließen. Es kann offen bleiben, ob mit dem so bezeichneten Sanierungskonzept der Beklagten vom 20.05.2009, bei dem es sich nach deren Vorbringen um ein Sanierungsgutachten zu dem als Anlage B 4 vorgelegten Sanierungskonzept des Unternehmens C vom 20.04.2009 handelte, zumindest in Verbindung mit dem Konzept dieses Unternehmens ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorlag. Denn der Umsetzung des Sanierungskonzepts stand entgegen, dass eine Finanzierung der weiteren Geschäftstätigkeit der Schuldnerin bereits ab Juni 2009 nicht mehr gewährleistet war. Die Beklagte hat in ihrem Sanierungskonzept vom 20.05.2009 auf S. 9 die Sanierungsfähigkeit der Schuldnerin selbst nur unter der Prämisse bejaht, dass die erforderliche Finanzierung der Fortführungsprognose in einem Gesamtvolumen von 1,7 Mrd. Euro sichergestellt werden kann. Es sind auch keine Umstände vorgetragen oder sonst feststellbar, die zum Zeitpunkt der Zahlungen vom 26. und 27.05.2009 zumindest eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür hätten begründen können, dass die nach den Ausführungen der Beklagten im Sanierungskonzept vom 20.05.2009 bereits kurzfristig – zur Abwendung einer für Juni 2009 drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin – benötigte Finanzierung tatsächlich gewährt werden würde. Es sprach vielmehr gegen eine Gewährung der bereits kurzfristig ab Juni 2009 benötigten Kredite, dass die Schuldnerin den Umständen nach nicht dazu in der Lage war, hinreichende Sicherheiten für die Gewährung weiterer Kredite zu stellen. Denn es wäre anderenfalls nicht erklärbar, dass die Schuldnerin nach dem auf die Anlage K 48 gestützten, unbestrittenen Vortrag des Klägers zur Absicherung eines Kreditvolumens von 650 Mio. Euro eine Bürgschaft in Höhe von 90 % des Ausfalls an den Bürgschaftsausschuss des Bundes gerichtet und den der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugrundeliegenden Insolvenzantrag vom 09.06.2009 bereits am Tag nach der Ablehnung dieses Antrages gestellt hat. Der Vortrag der Beklagten bietet keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass – entgegen dem folgenden tatsächlichen Verlauf des Geschehens – zum Zeitpunkt der Zahlungen vom 26. und 27.05.2009 mit einer Gewährung der Bürgschaft zu rechnen war oder noch andere erfolgversprechende Möglichkeiten bestanden, die die für die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit benötigte Finanzierung hätten sicherstellen können. Die Beklagte hat sich erstinstanzlich lediglich allgemein auf Verhandlungen der Schuldnerin mit der Bundesregierung und die laufenden Sanierungsbemühungen berufen, diesbezüglich aber keinen konkreten Tatsachenvortrag gehalten, obwohl sich der Kläger im Berufungsverfahren ausdrücklich darauf berufen hat, dass die Erlangung der Bürgschaft ungewiss gewesen sei. Aus dem von der Beklagten erstinstanzlich als Anlage B 1 vorgelegten Artikel des „E“ vom ….2009 lässt sich für Aussichten auf Gewährung der benötigten Kreditmittel nichts entnehmen; es ergibt sich lediglich, dass am 08.06.2009 neben dem Bürgschaftsantrag auch ein Antrag der Schuldnerin auf einen Kredit von 200 Mio. Euro aus dem Deutschlandfond abgelehnt wurde und die Bundesregierung anschließend auch Bitten der Schuldnerin um einen Notkredit abschlägig beschied. Es fehlt damit an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass der Vorstand der Schuldnerin am 26. und 27.05.2009 – über die bloße Hoffnung auf eine Sanierung der Schuldnerin hinaus – aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände damit rechnen konnte, dass die Krise abgewendet und das Sanierungskonzept umgesetzt werden würde. Der Senat sieht für die bis zum 04.04.2017 geltende Fassung der InsO im Übrigen auch keinen Anlass, Zahlungen für im Zusammenhang mit Sanierungsbemühungen erbrachte Leistungen, die sich nicht auf eine Vorprüfung der Rahmenbedingungen für eine Sanierung beschränken, in Abweichung von den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Anforderungen anfechtungsrechtlich auch in Fällen zu privilegieren, in denen nicht aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände mit einer Überwindung oder Abwendung der Krise und der Umsetzung eines Sanierungskonzepts zu rechnen war.
109
Dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin stehen auch nicht die in der Rechtsprechung für eine bargeschäftsähnliche Lage entwickelten Grundsätze entgegen, nach denen ein Schuldner ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelt, wenn er eine kongruente Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines eigenen Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nützt (vgl. BGH, Urteil v. 17.11.2016, IX ZR 65/15, Rn. 31 m.w.N.). Eine bargeschäftsähnliche Lage kommt wegen des Erfordernisses eines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Leistung und Gegenleistung von vornherein allenfalls in Bezug auf die am 26.05.2009 in Höhe von 566.437,03 € geleistete Zahlung der Schuldnerin in Betracht, die sich nach der in der Anlage K12 vorgelegten Rechnung der Beklagten auf die von dieser im Zeitraum vom 09.05.2009 bis 22.05.2009 für die Erstellung des Sanierungskonzepts vom 20.05.2009 erbrachten Leistungen bezieht, da den weiteren von der Schuldnerin am 26. und 27.05.2009 geleisteten Zahlungen nach den Rechnungen der Beklagten jeweils Leistungszeiträume zugrunde liegen, die am 01.04.2009 beginnen und den für einen zeitnahen Leistungsaustausch in Ansatz zu bringenden Zeitraum von weniger als 30 Tagen damit bei weitem überschreiten (vgl. BGH, Urteil v. 13.4.2006, IX ZR 158/05, Rn. 31 ff., zit. nach juris). Es fehlt aber hinsichtlich der am 26.05.2009 geleisteten Zahlung der Schuldnerin in Höhe von 566.437,03 € jedenfalls an den über den engen zeitlichen Zusammenhang hinausgehenden Voraussetzungen für eine bargeschäftsähnliche Lage. Denn es handelte sich bei den mit der Zahlung honorierten Leistungen der Beklagten für die Erstellung des so bezeichneten Sanierungskonzepts vom 20.05.2009 nicht um eine für die Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin unentbehrliche Gegenleistung, die den Gläubigern im Allgemeinen nützte. Eine allgemeine Nützlichkeit des Sanierungskonzepts der Beklagten vom 20.05.2009 ist nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten schon deshalb nicht feststellbar, weil nach deren Darlegungen bereits das als Anlage B 4 vorgelegte Sanierungskonzept des Unternehmens C vorlag und nicht dargetan ist, dass neben diesem Sanierungskonzept noch weitere die Gesamtvergütung in Höhe von mehr als 1,5 Mio. Euro rechtfertigende Leistungen der Beklagten – etwa in Form einer Begutachtung oder Ergänzung des bereits vorliegenden Sanierungskonzepts – erforderlich waren. Eine Unentbehrlichkeit oder allgemeine Nützlichkeit des Sanierungskonzepts der Beklagten vom 20.05.2009 für die Gläubiger kann darüber hinaus auch deshalb nicht festgestellt werden, weil mangels hinreichend konkreter Finanzierungsaussichten nicht mit einer Umsetzung des Sanierungskonzepts zu rechnen und damit auch nicht zu erwarten war, dass das Sanierungskonzept den Gläubigern der Schuldnerin im Ergebnis nützlich sein würde. Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Leistungen der Beklagten für sich genommen gleichwertige Gegenleistungen für die Zahlungen der Schuldnerin darstellten, d.h. mit diesen Zahlungen angemessen vergütet wurden.
110
Die erforderliche Kenntnis der Beklagten von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin ergibt sich daraus, dass die Beklagte jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Fertigstellung des Sanierungskonzepts vom 20.05.2009 Kenntnis von den Umständen hatte, die eine zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin wegen der ab Juni 2009 nicht mehr gesicherten Finanzierung begründeten. Die Kenntnis der Beklagten von den entsprechenden tatsächlichen Umständen ergibt sich aus den Feststellungen, die die Beklagte in ihrem Sanierungskonzept vom 20.05.2009 zu dem Finanzierungsbedarf der Schuldnerin und zur Frage der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin getroffen hat. Da die Kenntnis der tatsächlichen Umstände genügt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt, kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte in ihrem Sanierungskonzept vom 20.05.2009, S. 9 im Rahmen der dort dargestellten „Aussage zur Sanierungsfähigkeit“ eine zusammenfassende Formulierung gewählt hat, nach der sie keine Anhaltspunkte dafür habe, dass objektive Sanierungshindernisse vorliegen.
111
In Bezug auf die im Zeitraum vom 18.03.2009 bis zum 19.05.2009 an die Beklagte geleisteten Zahlungen der Schuldnerin sind die subjektiven Voraussetzungen für eine Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO nicht feststellbar. Der Kläger hat seine Darlegungen zu einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin wegen der ungesicherten Finanzierung maßgebend auf das Sanierungskonzept der Beklagten vom 20.05.2009 gestützt und keinen Vortrag dazu gehalten, ob und inwieweit auf Seiten der Schuldnerin und der Beklagten bereits zuvor ein an eine ungesicherte Finanzierung anknüpfender Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bzw. eine entsprechende Kenntnis bestand.
112
Der für eine Anfechtung der im Zeitraum vom 18.03.2009 bis zum 19.05.2009 geleisteten Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte erforderliche Gläubigerbenachteiligungsvorsatz kann auch nicht aus der Kenntnis des Vorstands der Schuldnerin von den Verlustausgleichsansprüchen der Tochtergesellschaften für das Geschäftsjahr 2007/2008 abgeleitet werden, da diese Ansprüche – wie ausgeführt – mangels insolvenzrechtlicher Fälligkeit keine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin auslösten. Im Übrigen wäre bei einer abweichenden rechtlichen Beurteilung der insolvenzrechtlichen Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auf Seiten der Schuldnerin deshalb zu verneinen, weil in Übereinstimmung mit der rechtlichen Würdigung des Landgerichts ein Ausnahmefall vorliegt, in dem sich aus der Kenntnis der Verlustausgleichsansprüche als solcher noch keine hinreichende Kenntnis der Umstände ergibt, die zwingend auf eine Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Maßgebend ist, dass die Schuldnerin in Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der die insolvenzrechtliche Fälligkeit einer Forderung das ernsthafte Einfordern der geschuldeten Leistung voraussetzt und die rein tatsächliche Stundung einer Forderung einem ernsthaften Einfordern entgegensteht (BGH, Beschluss v. 19.07.2007, IX ZB 36/07, Rn. 17 ff.; Urteil vom 14.05.2009, IX ZR 63/08, Rn. 22), nicht zwangsläufig von einer insolvenzrechtlichen Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche ausgehen musste, da diese gemäß der ständigen Praxis im Konzern der Schuldnerin bis zu einer späteren Verrechnung tatsächlich gestundet waren. Zwar genügt grundsätzlich die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, aus denen bei zutreffender rechtlicher Beurteilung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt. Maßgebend für diese Beurteilung ist aber die Erwägung, dass für den Leistungsempfänger in Zweifelsfällen die gezielte Einholung von Rechtsrat geboten und zumutbar gewesen wäre (vgl. Kayser, Müko InsO 3. Aufl., § 130 Rn. 36). In diesem Sinne war die Einholung von Rechtsrat zur Frage der insolvenzrechtlichen Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche aus Sicht der Schuldnerin nicht geboten, da sich aus der zum Zeitpunkt der Zahlungen der Schuldnerin vorliegenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zweifelsfrei eine Maßgeblichkeit der durch die ständige Konzernpraxis bewirkten tatsächlichen Stundung ergab und auch keine tatsächlichen Anhaltspunkte für die Annahme einer sogenannten erzwungenen Stundung im Sinne der von dem Kläger zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 14.02.2008, IX ZR 38/04) vorlagen.
113
Der Kläger hat ferner zu einer Kenntnis des Vorstands der Schuldnerin von einer zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit oder einer Kenntnis von Umständen, die zwingend auf eine zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, keinen über die Darlegung der ungesicherten Finanzierung der Schuldnerin hinausgehenden konkreten Tatsachenvortrag gehalten, obwohl er als Insolvenzverwalter für die Anfechtungsvoraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. Kayser, a.a.O., § 133, Rn. 22 m.w.N.). Soweit der Kläger diesbezüglich zur Begründung der Berufung auf die Ausführungen in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 29.09.2015, S. 94-97 verweist und auf die dortigen Beweisangebote Bezug nimmt, ergeben sich aus den betreffenden erstinstanzlichen Ausführungen des Klägers weder konkrete Darlegungen zu Tatsachenkenntnissen des Vorstands der Schuldnerin noch entsprechende Beweisangebote.
114
b) Ein Anfechtungsgrund wegen vorsätzlicher Benachteiligung ergibt sich für die im Zeitraum vom 18.03.2009 bis zum 19.05.2009 geleisteten Zahlungen auch nicht unter den gegenüber dem Grundtatbestand des § 133 Abs. 1 InsO erleichterten Anfechtungsvoraussetzungen des § 133 Abs. 2 InsO i. V. m. § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO. Der Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 2 S. 1 InsO kommt in Bezug auf die von dem Kläger angefochtenen Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte nicht zur Anwendung, weil es sich bei der Beklagten nicht um eine der Schuldnerin nahestehende Person im Sinne der allein in Betracht kommenden Tatbestandsalternative des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO handelt und im Hinblick auf die den Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte zugrunde liegenden Verträge auch keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung feststellbar ist. Der Kläger trägt als Insolvenzverwalter für das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 133 Abs. 2 S. 1 InsO a.F., die die Grundlage für die Beweislastumkehr gemäß § 133 Abs. 2 S. 2 InsO bilden, die Darlegungs- und Beweislast (vgl. Kayser, a.a.O., § 133 Rn. 46 m.w.N.).
115
Nach § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO sind neben den von § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO erfassten Mitgliedern des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans des Schuldners auch solche Personen oder Gesellschaften als nahestehende Personen anzusehen, die aufgrund einer vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen oder dienstvertraglichen Verbindung zum Schuldner die Möglichkeit haben, sich über dessen wirtschaftliche Verhältnisse zu unterrichten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehen Dienstnehmer in der Regel nur dann in einer solchen Verbindung zum Insolvenzschuldner, wenn sie durch ihre Tätigkeit innerhalb des Schuldnerunternehmens eine besondere Informationsmöglichkeit über dessen wirtschaftliche Verhältnisse besitzen. Demgegenüber kann nicht jeder freiberufliche oder gewerbliche Dienstleister und schon gar nicht jeder andere Vertragspartner als nahestehender Dritter aufgefasst werden, nur weil er aufgrund seiner Rechtsbeziehungen zum Schuldner größeren Einblick in dessen wirtschaftliche Verhältnisse hat als sonstige unternehmensfremde Personen. Maßgebend ist danach für die Anwendung des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO, ob dem Dienstleister nach der ihm vertraglich eingeräumten Rechtsstellung wie einem in gleicher Zuständigkeit tätigen Angestellten alle über die wirtschaftliche Lage des Auftraggebers erheblichen Daten üblicherweise im normalen Geschäftsgang zufließen (zum Ganzen: BGH, Urteil vom 15.11.2012, IX ZR 205/11, Rn. 10 f., zit. nach juris).
116
Nach diesen Maßstäben ist eine Qualifikation der Beklagten als der Schuldnerin nahestehende Person im Sinne des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO nicht gerechtfertigt. Die Beklagte stand als externe Wirtschaftsberaterin aufgrund der drei geschlossenen Beratungsverträge zu der Schuldnerin nicht in einer vertraglichen Beziehung, nach der ihr alle für die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin erheblichen Daten wie einem in vergleichbarer Position tätigen leitenden Angestellten der Schuldnerin üblicherweise im normalen Geschäftsgang übermittelt wurden. Soweit der Kläger eine Zugriffsmöglichkeit der Beklagten auf sämtliche relevanten Finanzierungs-, Ertrags- und Liquiditätsdaten der Schuldnerin aus dem in der Anlage K 5 vorgelegten Schreiben des Vorstandes der Schuldnerin vom 24.07.2008 an die Beklagte herleiten will, ergibt sich eine solche – von der Beklagten bestrittene – Zugriffsmöglichkeit nach dem Wortlaut des Schreibens nicht, da darin lediglich erklärt wird, dass die Beklagte Zugang zu allen Büchern und Geschäftsunterlagen („articles“) des Unternehmens habe, die für die aktualisierte Prognose und Budgetplanung des Geschäfts des X Konzerns aufgeschlüsselt nach Geschäftsbereichen auf Basis ihres aktualisierten Halbjahresbudgets von Bedeutung seien. Die der Beklagten gewährten Zugriffsmöglichkeiten orientierten sich damit an dem beschränkten Umfang der von der Beklagten nach dem Vertrag vom 09.05.2008 geschuldeten Sanierungsberatung. Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte – etwa im Rahmen der folgenden Beratungsverträge – einen weitergehenden Zugriff auf alle für die Beurteilung der wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin erheblichen Daten hatte oder zur Erbringung ihrer vertraglich geschuldeten Leistungen zwingend auf einen solchen Zugriff angewiesen war. Die geschuldete Tätigkeit der Beklagten lässt für sich genommen nicht den Rückschluss zu, dass der Beklagten zwingend die gleiche Rechtsstellung eingeräumt werden musste wie einem im Unternehmen der Schuldnerin tätigen leitenden Angestellten, dem alle für die wirtschaftliche Lage des Auftraggebers erheblichen Daten im normalen Geschäftsgang zufließen. Die Beklagte hat im Übrigen ausdrücklich bestritten, selbst Zugang zu allen maßgeblichen Geschäftsdaten der Schuldnerin gehabt zu haben, und darauf verwiesen, dass sie ihre Begutachtung im Rahmen aller drei Vertragsverhältnisse ausschließlich auf die ihr von der Schuldnerin überlassenen Informationen gestützt habe. Die Beklagte hat dazu insbesondere auf die die einzelnen Beratungsverträge betreffenden Vollständigkeitserklärungen der Schuldnerin (Anlagen K 5, K 9 und K 11) verwiesen, mit denen die Schuldnerin jeweils ausdrücklich bestätigt hat, dass die der Beklagten zur Verfügung gestellten Informationen vollständig und sachlich richtig waren. Darüber hinaus hat die Beklagte in ihrem Sanierungskonzept vom 20.05.2009 auf S. 83 – wie vom Landgericht hervorgehoben – selbst auf eine Beschränkung der tatsächlichen Grundlage für die vorgenommene Begutachtung hingewiesen, indem sie ausgeführt hat, dass ihr seitens des Managements keine OP-Listen ausgehändigt werden konnten. Ferner enthielt auch das dem Sanierungskonzept beigefügte Anschreiben der Beklagten vom 20.05.2009 im Zusammenhang mit einer Bezugnahme auf die beigefügte Vollständigkeitserklärung den Hinweis, dass es auftragsgemäß nicht Aufgabe der Beklagten gewesen sei, die dem Sanierungskonzept zugrunde liegenden Daten nach Art und Umfang einer Jahresabschlussprüfung zu prüfen. Das Landgericht hat vor diesem Hintergrund zu Recht angenommen, dass der Kläger für den von ihm ohne nähere tatsächliche Konkretisierung behaupteten Zugriff der Beklagten auf sämtliche relevanten Finanzierungs-, Ertrags- und Liquiditätsdaten beweisfällig geblieben ist.
117
Nach der zutreffenden Würdigung des Landgerichts ist auch nicht feststellbar, dass die im Zeitraum vom 18.03.2009 bis zum 19.05.2009 geleisteten Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte zu der für eine Anfechtung gemäß § 133 Abs. 2 InsO erforderlichen unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung geführt haben. Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger schon durch die angefochtene Rechtshandlung als solche beeinträchtigt werden, ohne dass es auf das Hinzutreten weiterer Umstände ankommt (Hirte, Uhlenbruck/Ede/Hirte, InsO 14. Aufl., § 129 Rn. 235 m.w.N.; Kayser, MüKo InsO, 3. Aufl., § 133 Rn. 44). Bei Verträgen richtet sich die Beurteilung, ob die Erbringung einer vertraglich vereinbarten Leistung eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung bewirkt danach, ob eine vereinbarte Gegenleistung objektiv gleichwertig ist (Hirte, a.a.O., § 129 Rn. 239 m.w.N.; Kayser, a.a.O., § 133 Rn. 44). Als Vertrag im Sinne des § 133 Abs. 2 InsO kann auch die Tilgung einer durch einen entgeltlichen Vertrag begründeten Verbindlichkeit des Schuldners erfasst werden (Kayser, a.a.O., § 133 Rn. 41 m.w.N.). Die Erfüllung eines kongruenten, durchsetzbaren Anspruchs führt jedoch auch in Bezug auf die Bezahlung von Dienstleistungen nur dann zu einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung, wenn die vom Schuldner geleistete Zahlung den objektiven Wert des Erlangten schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses übersteigt (Kayser, a.a.O., § 133 Rn. 44; vgl. auch Hirte, a.a.O., § 129 Rn. 240, 254). Nicht maßgebend ist dagegen, ob die dem Schuldner zugeflossene Gegenleistung zum Zeitpunkt der Leistung des Schuldners noch im Schuldnervermögen vorhanden oder unverwertbar geworden ist (Hirte, a.a.O., § 129 Rn. 242, 254 m.w.N.; Kayser, a.a.O., 129 Rn. 118). Insoweit richtet sich die Beurteilung der Gleichwertigkeit ausschließlich nach dem Inhalt des Vertrages und seinen Auswirkungen auf das Vermögen des Schuldners (Kayser, a.a.O., § 133 Rn. 44).
118
Der Feststellung einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung steht nach diesen Maßstäben entgegen, dass der insoweit darlegungsbelastete Kläger keine Tatsachen vorgetragen hat, aus denen sich ergeben könnte, dass die von der Schuldnerin vom 18.03.2009 bis zum 19.05.2009 an die Beklagten geleisteten Zahlungen keine gleichwertige Kompensation für die jeweilige von der Beklagten vertraglich geschuldete Gegenleistung darstellten. Für die Feststellung eines Ungleichgewichts nicht ausreichend ist es, dass die Sanierungsbemühungen, auf die sich ein Teil der von der Beklagten erbrachten Gegenleistungen bezog, im Ergebnis nicht erfolgreich waren. Denn für die Beurteilung der Frage einer Gleichwertigkeit der Gegenleistung ist – wie vorstehend ausgeführt – der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses maßgebend, während eine später eingetretene Unverwertbarkeit der Gegenleistung für eine unmittelbare Benachteiligung der Gläubiger unerheblich ist. Vor diesem Hintergrund ergibt sich eine mangelnde Gleichwertigkeit der Leistungen der Beklagten auch nicht unter dem Aspekt einer schon zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsabschlusses erkennbaren Aussichtslosigkeit einer Sanierung der Schuldnerin. Denn es fehlt an einem Tatsachenvortrag des Klägers, aus dem sich ergibt, dass eine Sanierung der Schuldnerin schon zum Zeitpunkt der jeweiligen Vertragsabschlüsse aussichtslos war. Der Kläger hat für die vier Zahlungen vom 18.03.2009, 08.04.2009 und 19.05.2009, die nach den ihnen zugrunde liegenden Rechnungen (Anlage K 12) Leistungen der Beklagten für das „Projekt Blue“ in den Monaten Januar bis März 2009 betrafen, keinen konkreten Vortrag zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gehalten und auch nicht dargelegt, dass eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bereits bei Vertragsabschluss bestand oder zumindest drohte. Soweit sich der Kläger auf eine durch die Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften der Schuldnerin begründete Zahlungsunfähigkeit beruft, war eine solche – wie dargestellt – mangels einer insolvenzrechtlichen Fälligkeit dieser Ansprüche bis zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung nicht gegeben. Die Darlegungen des Klägers zu einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin wegen der ungesicherten Finanzierung knüpfen maßgebend an das Sanierungskonzept der Beklagten vom 20.05.2009 an und bieten damit keine Anhaltspunkte dafür, dass eine entsprechende Liquiditätssituation der Schuldnerin schon zum Zeitpunkt des für die Leistungen der Beklagten im ersten Quartal 2009 maßgebenden Vertragsabschlusses bestanden haben könnte. Eine mangelnde Gleichwertigkeit der die Sanierungsbemühungen betreffenden vertraglichen Leistungen der Beklagten kann zudem auch nicht allein damit begründet werden, dass die Parteien beim Abschluss der jeweiligen Verträge von einer Sanierungsbedürftigkeit der Schuldnerin ausgegangen sind. Denn es ist auch insoweit nicht feststellbar, dass der Annahme einer Sanierungsbedürftigkeit der Schuldnerin tatsächliche Umstände zugrunde lagen, die die jeweilige Gegenleistung der Beklagten als von vornherein wertlos erscheinen ließen. Die Gleichwertigkeit der von der Beklagten vertraglich geschuldeten Gegenleistungen kann schließlich auch nicht mit einer Mangelhaftigkeit der Leistungen der Beklagten begründet werden. Denn unabhängig davon, dass für die Beurteilung des objektiven Wertverhältnisses von Leistung und Gegenleistung allein der Inhalt der jeweiligen Verträge maßgebend ist, ergibt sich aus dem die Schadensersatzansprüche betreffenden Vorbringen des Klägers keine Mangelhaftigkeit der Leistungen der Beklagten, da die vom Kläger erhobene Rüge, dass die Beklagte die ihr nach den Beratungsverträgen obliegenden Pflichten durch einen fehlenden Hinweis auf eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin verletzt habe, nach der oben dargestellten Würdigung des Senats unzutreffend ist.
119
c) Eine auf den Anfechtungsgrund des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO gestützten Anfechtung der im Zeitraum vom 18.03.2009 bis zum 19.05.2009 geleisteten Zahlungen scheidet aus, weil die für eine Anfechtung nach dieser Vorschrift erforderliche Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin jedenfalls bis zum19.05.2009 nicht feststellbar ist. Eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ergibt sich insbesondere nicht aus den Verlustausgleichsansprüchen der Tochtergesellschaften der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 2007/2008, da diese Ansprüche insolvenzrechtlich nicht fällig waren. Der Kläger hat ferner auch keine anderen Gründe für eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schlüssig dargelegt.
120
Es kommt damit nicht darauf an, dass im Falle einer die insolvenzrechtliche Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche bejahenden rechtlichen Würdigung nicht feststellbar wäre, dass die Beklagte die gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO für eine Anfechtung nach dieser Vorschrift erforderliche Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hatte oder zumindest im Sinne des § 130 Abs. 2 InsO über eine der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gleichstehende Kenntnis von Umständen verfügte, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen ließen. Es gilt insoweit entsprechend der zur Frage eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bereits dargestellten Würdigung, dass ein Ausnahmefall vorliegt, in dem sich aus der Kenntnis der Verlustausgleichsansprüche als solcher – mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur insolvenzrechtlichen Fälligkeit bei einer tatsächlichen Stundung von Ansprüchen – noch keine hinreichende Kenntnis der Umstände ergibt, die zwingend auf eine Zahlungsunfähigkeit schließen lassen.
121
Der Kläger kann sich ferner auch nicht auf die für nahestehende Personen im Sinne des § 138 InsO gemäß § 130 Abs. 3 InsO bestehende Vermutung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit berufen, da es sich bei der Beklagten – wie oben ausgeführt – nicht um eine nahestehende Person im Sinne des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO handelt.
122
d) Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich ab dem Tag nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis einschließlich zum 04.04.2017 aus der nach Art. 103 j Abs. 2 S. 1 EGInsO insoweit weiter anzuwendenden Vorschrift des § 143 Abs. 1 S. 2 InsO in der bis zum 04.04.2017 geltenden Fassung i.V.m. den §§ 819 Abs. 1, 291, 288 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil v. 1.2.2007, IX ZR 96/04, Rn. 14 ff., zit. nach juris). Soweit nach Art. 103 j Abs. 2 S. 2 EGInsO auf die Verzinsung für die Zeit ab dem 05.04.2017 § 143 Abs. 1 S. 3 InsO in der ab dem 05.04.2017 geltenden Fassung anzuwenden ist, ergibt sich der Zinsanspruch wegen des ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung eingetretenen Schuldnerverzuges aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
123
3. Rüge einer Verletzung von Hinweispflichten
124
Nach der vorstehenden Würdigung kann offen bleiben, ob das Landgericht – wie vom Kläger gerügt – Erörterungs- und/oder Hinweispflichten gemäß § 139 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO verletzt und eine Überraschungsentscheidung getroffen hat. Denn der Kläger hat im Berufungsverfahren keinen neuen entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag gehalten, aus dem sich ergeben könnte, dass die angefochtene Entscheidung auf einem solchen Verfahrensfehler des Landgerichts beruht.
125
Das Landgericht hatte allerdings entgegen der Rechtsauffassung des Klägers keinen Anlass, auf Zweifel am Vorliegen einer Pflichtverletzung und die in diesem Zusammenhang relevante Frage der Auslegung der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge hinzuweisen. Denn es handelte sich bei der Frage einer für den geltend gemachten Schaden kausalen Pflichtverletzung der Beklagten um eine von den Parteien erstinstanzlich in ihren Schriftsätzen umfassend streitig erörterte Thematik, für die keine weitergehende gerichtliche Erörterungspflicht gemäß § 139 Abs. 1 S. 1 ZPO bestand. Das Urteil des Landgerichts stellt sich insoweit auch nicht als unter Verstoß gegen § 139 Abs. 2 ZPO ergangenes Überraschungsurteil dar, weil das Landgericht seine Rechtsauffassung zum Fehlen einer Pflichtverletzung der Beklagten nicht auf einen von den Parteien nicht erörterten Gesichtspunkt gestützt hat und auch nicht verpflichtet war, vor Erlass seiner Entscheidung auf die dem Urteil zugrunde gelegte Rechtsauffassung hinzuweisen. Entsprechendes gilt für die rechtliche Würdigung, mit der das Landgericht das Fehlen einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung verneint hat. Denn die Beklagte hat sich in tatsächlicher Hinsicht erstinstanzlich im Zusammenhang mit dem von ihr erhobenen Einwand eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausch im Schriftsatz vom 04.01.2016 ausdrücklich darauf berufen, dass sie für die geleisteten Honorarzahlungen gleichwertige Gegenleistungen erbracht habe. Es bestand danach für den Kläger im Hinblick auf dieses Vorbringen der Beklagten Gelegenheit und Anlass, sich zu dem Wertverhältnis der im Rahmen der Austauschverträge erbrachten Leistungen zu äußern. Für den anwaltlich beratenden Kläger war auch erkennbar, dass das Tatsachenvorbringen der Beklagten für das im Rahmen des § 133 Abs. 2 InsO relevante Erfordernis der unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung Bedeutung haben könnte.
126
4. Nebenentscheidungen
127
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei ist für die Bemessung des jeweiligen Unterliegens der Parteien hinsichtlich der Entscheidung über die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits der in Höhe von 155.764,07 € übereinstimmend für erledigt erklärte Teil der Klageforderung gemäß § 91a Abs. 1 ZPO jeweils hälftig zu Lasten des Klägers und der Beklagten berücksichtigt.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Ein Grund, der gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Zulassung der Revision gebieten könnte, liegt nicht vor. Die Entscheidung hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Für die Entscheidung über die geltend gemachten Schadensersatzansprüche ist die fehlende insolvenzrechtliche Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche neben den einzelfallbezogenen Erwägungen zur Vertragsauslegung und Kausalität nicht allein tragend. Soweit sich die Entscheidung über die Ansprüche aus Insolvenzanfechtung zum Teil auch auf die fehlende insolvenzrechtliche Fälligkeit der Verlustausgleichsansprüche stützt, ergibt sich diese aus der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtsgeklärten insolvenzrechtlichen Wirkung einer tatsächlichen Stundung von Ansprüchen. Die Entscheidung über die Insolvenzanfechtungsansprüche beruht im Übrigen maßgebend auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls, die von in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärten Rechtsgrundsätzen ausgeht.
